Market Court voids procurement decision, orders penalty fine dismissal and compensates legal costs.

Asian tausta

Mikkelin kaupunki on ilmoittanut 3.3.2020 julkaistulla erityisalojen hankintailmoituksella Mikkelin Vesilaitos Oy:n (jäljempänä myös hankintayksikkö) puolesta avoimella menettelyllä toteutettavasta Metsä Sairilan jätevedenpuhdistamon varavoimakoneen hankinnasta.

Mikkelin kaupungin vesiliikelaitoksen johtokunta on 4.6.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 23 valinnut erään tarjoajan tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 800.000 euroa.

Voimalaite Service Oy (jäljempänä myös valittaja) on tehnyt markkinaoikeudelle kysymyksessä olevaa hankintaa koskevan valituksen, jossa se on muun ohella vaatinut edellä todetun hankintapäätöksen kumoamista.

Markkinaoikeus on 31.12.2020 antamallaan päätöksellä numero 586/20 kumonnut Mikkelin kaupungin vesiliikelaitoksen johtokunnan 4.6.2020 tekemän hankintapäätöksen § 23 sekä kieltänyt Mikkelin kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön 100.000 euron sakon uhalla. Markkinaoikeuden päätöksessä on todettu, että mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa Metsä-Sairilan jätevedenpuhdistamon varavoimakoneen hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus uudelleen, vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat.

Mikkelin kaupungin vesiliikelaitoksen johtokunta on 25.2.2021 tekemällään päätöksellä § 12 keskeyttänyt hankintamenettelyn ja ilmoittanut siirtyvänsä neuvottelumenettelyyn.

Markkinaoikeus on 26.3.2021 antamallaan päätöksellä numero H48/2021 hylännyt valittajan vaatimuksen hankintamenettelyn väliaikaisesta keskeyttämisestä.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus ja valituksen täydennykset

Vaatimukset

Voimalaite Service Oy:n on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen päätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeuden 31.12.2020 antamalla päätöksellä numero 586/20 Mikkelin kaupungille asetettu 100.000 euron uhkasakko tuomitaan maksettavaksi ja että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 120.795 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Nyt kysymyksessä olevaan hankintaan ei olisi tullut soveltaa erityisalojen hankintasäännöksiä. Sähkön tuotanto ja myynti on vapautettu erityisalojen hankintadirektiivin soveltamisalasta. Muiden kuin yleisten sähköverkkojen tarjoaminen saataville ei kuulu erityisalojen hankintasäännöksissä tarkoitettuun energiatuotantoon. Tällaisia muita kuin yleisiä verkkoja ovat suljetut jakeluverkot, joihin kotitalousasiakkaat eivät voi liittyä. Erityisalojen hankintadirektiiviä ei sovelleta hankintasopimuksiin, joiden tarkoituksena on mahdollistaa sähkön tuotanto suljettuun verkkoon, kuten nyt kysymyksessä olevan varavoimalaitoksen tarkoituksena on. Hankintayksikön esittämä menettelytapa siirtyä erityisalojen hankintasäännösten mukaiseen neuvottelumenettelyyn on ollut hankintasäännösten vastainen.

Hankintayksikkö ei ole piitannut markkinaoikeuden 31.12.2020 antamasta päätöksestä vaan jatkanut hankintamenettelyä 4.6.2020 tekemänsä hankintapäätöksen mukaisesti ja tehnyt hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa. Valittajalle on ehdotettu kompensaatiota asian hoitamiseksi, mutta valittaja ei ole tähän suostunut. Hankkeen tosiasiallinen eteneminen on salattu markkinaoikeudelta. Markkinaoikeus on joulukuussa 2020 antanut päätöksen luottaen siihen, että hankintayksikkö on toiminut ilmoittamallaan tavalla ja pidättäytynyt hankintasopimuksen tekemisestä markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt yhtään sellaista tarjouspyynnön vaatimusta, jota valittajan tarjous ei olisi täyttänyt. Koska vaatimuksissa on pääsääntöisesti tulkittavaa ja epätarkkuutta, perusteita tarjouksen sulkemiselle tarjouskilpailusta näin laajassa hankkeessa on aina löydettävissä.

Päätöksen mukaan hankintayksikön tarkoituksena on siirtyä neuvottelumenettelyyn, johon se kutsuu kaikki alkuperäiset tarjoajat. Neuvottelumenettelyyn ei voi ottaa mukaan ehdokkaita, jotka eivät ole täyttäneet sitä edeltävässä avoimessa menettelyssä esitettyjä vähimmäisvaatimuksia. Koska markkinaoikeus on joulukuussa 2020 antamassaan päätöksessä todennut, että voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, voittanut tarjoaja ei voi osallistua neuvottelumenettelyyn.

Neuvotteluja voidaan käydä vain niistä tekijöistä, joita hankintayksikkö ei ole ilmoittanut hankinnan vähimmäisvaatimuksiksi. Voittaneen tarjoajan tarjouksen lukuisista vähimmäisvaatimuksia koskevista puutteista ei siten voida neuvotella. Se, että valittajan aikaisempi valitus on menestynyt, ei ole edellytys siirtyä neuvottelumenettelyyn. Neuvottelumenettelyyn siirtymisellä ja voittaneen tarjoajan osallistumisella neuvotteluihin ei ole muuta tarkoitusta kuin saada voittaneen tarjoajan kanssa purettu hankintasopimus uudelleen voimaan. Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuudet ovat ilmeisiä. Hankintayksikkö on menetellyt avoimuutta, tasapuolisuutta ja syrjimättömyyttä koskevien periaatteiden vastaisesti.

Pyrkimykseen saada voittanut tarjoaja lopulliseksi toimittajaksi on viitannut myös se, että voittaneelta tarjoajalta on vuokrattu varavoimakoneet, joiden avulla kaikki laitoksen testaukset on saatu hoidettua. Sopimus on arvoltaan kymmeniätuhansia euroja.

Vastine

Vaatimukset

Mikkelin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perustelut

Hankintaan sovelletaan erityisalojen hankintasäännöksiä. Hankintayksikkö on vesihuoltoalan toimija, joka tarvitsee varavoimakoneen Metsä-Sairilan uuden vedenpuhdistamon sisäistä toimintaa varten. Energiaa ei ole tarkoitus myydä tai tuottaa vapaasti verkkoon saataville. Hankinnassa on kysymys rakennusurakkaan liittyvästä laitehankinnasta eikä energiantuotannosta.

Hankintayksikkö on teettänyt tarjousten uudelleenarvioinnin kolmannella osapuolella. Teetetyn arvioinnin perusteella kaikista tarjouksista on löytynyt tarjouspyynnön vastaisia puutteita ja kaikkien tarjousten sulkemista tarjouskilpailusta on esitetty. Puutteet ovat liittyneet muun ohella toimitusaikatauluun, joka on puuttunut kaikilta tarjoajilta, polttoainesäiliön tilavuuteen, koekäyttöjen polttoaineeseen ja kuormanottokykyvaatimukseen.

Hankintayksikkö on arvioinut tilanteessa ainoaksi mahdollisuudeksi kaikkien tarjousten sulkemisen tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on 25.2.2021 tekemässään päätöksessä todennut, että se jatkaa menettelyä erityisalojen hankintasäännösten mukaisesti uutta tarjouspyyntöä julkaisematta kutsumalla alkuperäiset tarjoajat neuvottelumenettelyyn, jossa käydään läpi erityisesti tarjousten tarjouspyynnön vastaisuudet ja tarvittavat täsmennykset. Alkuperäisiä tarjouksia tai tarjouspyynnön ehtoja ei muuteta olennaisesti neuvottelujen perusteella. Hankintamenettelyn jatkaminen samojen tarjoajien kanssa samaan tarjouspyyntöön perustuen on perusteltua aikataulullisista syistä sekä siksi, että puutteet ovat olleet enimmäkseen vähäisiä teknisiä seikkoja, joiden osalta tarjousten saattaminen vertailukelpoisiksi on todennäköisesti mahdollista.

Hankintayksikkö on erehdyksessä ryhtynyt valmistelemaan hankinnan täytäntöönpanoa aikaisemman markkinaoikeuskäsittelyn aikana ja tehnyt asiaan liittyviä järjestelyjä tarjouskilpailun alkuperäisen voittajan kanssa. Hankintasopimusta ei kuitenkaan ole allekirjoitettu eikä muutoinkaan vahvistettu. Markkinaoikeuden joulukuussa 2020 antaman päätöksen jälkeen hankintayksikkö on todennut toimineensa virheellisesti ja keskeyttänyt kaikki päätöksen täytäntöönpanoon liittyvät toimet toistaiseksi. Voittaneen tarjoajan kanssa tehty järjestely on purettu, eikä voittanut tarjoaja ole tehnyt mitään hankintaan liittyviä toimia tai valmisteluja. Hankintayksikölle mahdollisesti aiheutuneet taloudelliset seuraamukset voittanutta tarjoajaa kohtaan ovat hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan välinen ja tähän asiaan liittymätön asia.

Valittajan käsitys työmaalla olevista vuokratuista tilapäisistä varavoimakoneista on oikea. Hankintayksikön on ollut välttämätöntä vuokrata koneet työmaalle, jotta valmistumisvaiheessa olevan laitoksen koekäyttöjä voidaan toteuttaa. Vuokrakoneet eivät kuitenkaan pysyvästi sovellu suunniteltuun käyttöön ja niistä luovutaan, kun alun perin suunniteltu varavoimakonehankinta on saatu toteutettua. Hankintapäätös tullaan tekemään itsenäisesti ja riippumatta siitä, kenen koneet ovat tilapäisesti vuokralla.

Hankintayksikkö on ryhtynyt markkinaoikeuden 31.12.2020 antaman päätöksen jälkeen oma-aloitteisesti korjaamaan menettelyään ja valmistelemaan kilpailutuksen uusimista tai jatkamista markkinaoikeuden päätöksen tarkoittamalla tavalla. Hankintayksikön toiminta tulisi ottaa huomioon siten, että mahdollista uhkasakkoa ei määrätä ainakaan täysimääräisenä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että neuvottelumenettelyyn voidaan ottaa mukaan vain tarjoajat, jotka ovat edeltävässä menettelyssä tehneet vähimmäis- ja muotovaatimusten mukaisen tarjouksen. Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole täyttänyt hankinnan teknisiä vähimmäisvaatimuksia. Jotta voittaneen tarjoajan tarjous saataisiin tarjouspyynnön mukaiseksi, tarjoukseen on tehtävä kymmenientuhansien eurojen edestä muutoksia. Puutteita ei siten voida pitää vähäisinä.

Muut kirjelmät

Valittaja on esittänyt, että tarjousten uudelleenarviointi on ollut virheellinen siltä osin kuin hankintayksikkö on arvioinut, että valittajan tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia takuuajasta, polttoainesäiliön koosta, kuormanottokyvystä, toimitusaikataulusta ja referenssistä. Valittajan tarjous on täyttänyt kaikki sellaiset vaatimukset, jotka ovat käyneet selvästi ilmi tarjouspyynnöstä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Kysymyksenasettelu

Asiassa on valituksen perusteella ensin arvioitava, kuuluuko kysymyksessä oleva hankinta julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) vai vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeusoikeussopimuksista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) soveltamisalaan. Tämän jälkeen on arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti keskeyttäessään hankintamenettelyn ja siirtyessään neuvottelumenettelyyn. Lisäksi on arvioitava, onko hankintayksikkö rikkonut markkinaoikeuden 31.12.2020 antamalla päätöksellä numero 586/20 asetettua kieltoa tehdä hankintasopimus 4.6.2020 tehdyn hankintapäätöksen § 23 perusteella tai panna sitä muutoin täytäntöön.

Hankintamenettelyyn sovellettava laki

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankintaan sovelletaan erityisalojen hankintalakia. Hankintayksikkö on vesihuoltoalan toimija, joka tarvitsee varavoimakoneen Metsä-Sairilan uuden vedenpuhdistamon sisäistä toimintaa varten. Hankintayksikön mukaan energiaa ei ole tarkoitus myydä tai tuottaa vapaasti verkkoon saataville. Hankinnassa on kysymys rakennusurakkaan liittyvästä laitehankinnasta eikä energiantuotannosta.

Hankintalain 10 §:n mukaan mainittua lakia ei sovelleta erityisalojen hankintalaissa tarkoitettua toimintaa varten tehtäviin hankintoihin ja käyttöoikeussopimuksiin.

Erityisalojen hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden mainitun lain 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin sanotussa laissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan mainitussa laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yhtä tai useaa sanotun lain 6 — 9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, valtion liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä edellä mainittujen tahojen muodostamat yhteenliittymät (viranomaishankintayksikkö).

Erityisalojen hankintalain esitöissä (HE 108/2016 vp s. 249 ja 250) on todettu mainitun lain 5 §:n 1 momentin säännöksen osalta, että sanotun lain soveltamisalakysymysten selkeyttämisessä arvioinnin etenemisellä on olennainen merkitys. Arvioinnissa tulee ensin selvittää, mitä toimintaa hankkiva yksikkö harjoittaa ja liittyykö tehtävä hankinta kyseisen toiminnan harjoittamiseen. Lain soveltaminen riippuu ensisijaisesti yksikön toiminnan luonteesta, ei hankinnan kohteesta. Mikäli tehtävä hankinta liittyy erityisalatoiminnan harjoittamiseen, tarkastellaan seuraavaksi, onko hankkija erityisalojen hankintalain mukainen hankintayksikkö. Mikäli hankinta liittyy hankintalain mukaisen toiminnan harjoittamiseen, tarkastellaan hankintayksikköasemaa puolestaan hankintalain hankintayksikkösäännösten mukaisesti. Sovellettavilla hankintayksikkösäännöksillä on merkitystä, sillä erityisalojen hankintayksikkösäännökset eroavat osin hankintalain vastaavista.

Erityisalojen hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan mainittua lakia sovelletaan vesihuoltolaissa tarkoitettuun veden johtamiseen, käsittelyyn ja toimittamiseen talousvetenä käytettäväksi.

Erityisalojen hankintalain 7 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaan mainittua lakia sovelletaan myös hankintoihin ja suunnittelukilpailuihin, jotka 1 momentissa tarkoitettua toimintaa harjoittava hankintayksikkö tekee tai järjestää ja jotka liittyvät jäteveden tai huleveden poisjohtamiseen tai käsittelyyn.

Edellä mainitun säännöksen esitöissä (HE 108/2016 vp s. 255) on todettu muun ohella, että jäteveden osalta vesihuolto kuuluu lain soveltamisalaan silloin, kun siitä huolehtii sama toimija kuin talousvedestä. Sama koskee hulevesiviemäröintiä. Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 255) on lisäksi todettu, että täsmennys johtuu erityisalojen hankintadirektiivistä. Eritysalojen hankintadirektiivin 10 artiklan 1 kohdan a alakohdassa rajataan vesihuoltoverkkojen toiminta juomaveden tuotantoon, siirtoon ja jakeluun. Jäteveden poisto ja käsittely kuuluvat erityisalojen hankintadirektiivin piiriin vain, mikäli talousvesihuoltoa harjoittava yksikkö toteuttaa kyseisiä tehtäviä talousvesihuoltoon liittyen. Muutoin nämä toiminnot ovat hankintalain soveltamisalassa.

Markkinaoikeus toteaa, että arvioitaessa sitä, onko nyt kysymyksessä olevaan hankintaan sovellettava erityisalojen hankintalain säännöksiä, on otettava ensin kantaa siihen, harjoittaako hankkiva yksikkö erityisalojen hankintalain 7 §:ssä tarkoitettua toimintaa ja liittyykö nyt kysymyksessä oleva hankinta sanottuun toimintaan. Tämän jälkeen on otettava kantaa siihen, onko hankkivaa yksikköä pidettävä erityisalojen hankintalain 5 §:ssä tarkoitettuna hankintayksikkönä. Tässä arvioinnissa merkitystä ei ole sillä, miten hankintamenettely on toteutettu.

Nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa Mikkelin kaupunki on julkaissut hankintailmoituksen Mikkelin Vesilaitos Oy:n puolesta. Mikkelin Vesilaitos Oy vastaa Mikkelin alueen vesihuollosta kattaen talousveden hankinnan ja jakelun, viemäröinnin ja jätevesien käsittelyn. Sen on siten katsottava harjoittavan vesihuoltotoimintaa. Edellä todetulla tavalla hankinnan kohteena on ollut Metsä-Sairilan jätevedenpuhdistamon varavoimakoneen ja siihen liittyvien laitteiden hankinta. Kysymyksessä oleva hankinta on liittynyt erityisalojen hankintalain 7 §:ssä määriteltyyn vesihuoltotoiminnan harjoittamiseen. Hankintayksikkönä on ollut erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentin mukainen viranomaishankintayksikkö.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä oleva hankinta on liittynyt erityisalojen hankintalain 7 §:ssä määriteltyyn toimintaan ja hankintayksikkönä on ollut erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentissa tarkoitettu hankintayksikkö. Asiassa tulevat siten sovellettavaksi erityisalojen hankintalain säännökset.

Neuvottelumenettelyyn siirtyminen

Valittaja on esittänyt, että edellytyksiä neuvottelumenettelyyn siirtymiselle ei ole ollut.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjousten uudelleenarvioinnin perusteella kaikista tarjouksista on löytynyt tarjouspyynnön vastaisia puutteita ja kaikkien tarjousten sulkemista tarjouskilpailusta on esitetty. Hankintayksikkö on päättänyt jatkaa menettelyä erityisalojen hankintasäännösten mukaisesti uutta tarjouspyyntöä julkaisematta kutsumalla alkuperäiset tarjoajat neuvottelumenettelyyn, jossa käydään läpi erityisesti tarjousten tarjouspyynnön vastaisuudet ja tarvittavat täsmennykset. Hankintamenettelyn jatkaminen samojen tarjoajien kanssa samaan tarjouspyyntöön perustuen on ollut perusteltua aikataulullisista syistä sekä siksi, että puutteet ovat olleet enimmäkseen vähäisiä teknisiä seikkoja, joiden osalta tarjousten saattaminen vertailukelpoisiksi on todennäköisesti mahdollista.

Erityisalojen hankintalain 43 §:n 1 momentin mukaan suorahankinnassa hankintayksikkö neuvottelee valitsemiensa toimittajien kanssa hankintasopimuksen ehdoista julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta. Pykälän 2 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos edeltävässä menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka soveltuvia osallistumishakemuksia tai tarjouksia; lisäedellytyksenä on, että alkuperäisiä tarjouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta. Pykälän 3 momentin mukaan tarjousta ei pidetä 2 momentin 1 kohdassa tarkoitettuna soveltuvana tarjouksena, jos se on hankintasopimuksen kannalta tarpeeton eikä ilmeisesti täytä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä määriteltyjä hankintayksikön tarpeita ja vaatimuksia ilman oleellisia muutoksia.

Erityisalojen hankintalain 43 §:n esitöissä (HE 108/2016 vp s. 266) on todettu muun ohella, että pykälä perustuu erityisalojen hankintadirektiivin 50 artiklan a-d sekä g-j alakohtiin ja vastaa pääosin hankintalain 40 §:ää.

Hankintalain 40 §:n esitöissä (HE 108/2016 vp s. 134) on todettu muun ohella, että tarjousta ei pidettäisi soveltuvana, jos se on hankintasopimuksen kannalta tarpeeton eikä ilmeisesti täytä hankinta-asiakirjoissa määriteltyjä hankintayksikön tarpeita ja vaatimuksia ilman, että sitä muutetaan olennaisesti. Suorahankinnan poikkeuksellisen luonteen vuoksi sen käytön edellytyksiä on tulkittava suppeasti. Kyseessä tulisi näin ollen olla merkittävästi hankinta asiakirjojen vastainen tarjous, joka rinnastuisi siihen, että tarjousta ei olisi lähetetty lainkaan.

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia Metsä-Sairilan jätevedenpuhdistamon varavoimakoneen hankinnasta ja siihen liittyvistä laitteista.

Edellä todetulla tavalla hankintayksikkö on 25.2.2021 tekemällään päätöksellä keskeyttänyt hankintamenettelyn ja ilmoittanut siirtyvänsä neuvottelumenettelyyn. Päätöksessä on todettu muun ohella seuraavaa:

”Mikkelin kaupunki on teettänyt tarjousten uuden arvioinnin ulkopuolisella asiantuntijalla (Granlund Oy). Arvioinnin perusteella mikään tarjouksista ei täytä hankintaohjelman vaatimuksia, ja arvioinnissa esitetään kaikkien tarjousten hylkäämistä. Puutteet liittyivät mm. toimitusaikatauluun (puuttui kaikilta tarjoajilta), sekä polttoainesäiliön tilavuuteen, koekäyttöjen polttoaineeseen ja kuormanottokykyvaatimukseen.

Mikkelin Vesilaitos jatkaa menettelyä erityisalojen hankintalain 43 §:n 1 kohdan mukaisesti uutta tarjouspyyntöä julkaisematta kutsumalla alkuperäiset tarjoajat neuvottelumenettelyyn, jossa käydään läpi erityisesti tarjousten hankintaohjelman vastaiset kohdat ja niiden edellyttämät täsmennykset. Mainitun lainkohdan mukaisesti alkuperäisten tarjousten tai tarjouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta neuvottelujen perusteella. Tarjousten hylkääminen ja jatkaminen samojen tarjoajien kanssa samaan tarjouspyyntöön perustuen on tilanteessa perusteltua sekä aikataulullisista syistä (Metsä-Sairilan jätevedenpuhdistamon käyttöönotto) sekä siksi, että puutteet ovat enimmäkseen vähäisiä teknisiä seikkoja, joiden osalta tarjousten saattaminen vertailukelpoisiksi arvioidaan olevan todennäköisesti mahdollista.”

Markkinaoikeus toteaa, että pelkästään tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuus ei sellaisenaan osoita, ettei tarjous olisi ollut erityisalojen hankintalain 43 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla soveltuva. Edellä kuvatulla tavalla tarjousta ei pidetä soveltuvana tarjouksena, jos se on hankintasopimuksen kannalta tarpeeton eikä ilmeisesti täytä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä määriteltyjä hankintayksikön tarpeita ja vaatimuksia ilman oleellisia muutoksia. Kyseessä tulisi siten olla merkittävästi hankinta-asiakirjojen vastainen tarjous, joka rinnastuisi siihen, että tarjousta ei olisi lähetetty lainkaan.

Nyt esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on arvioinut, että puutteet ovat olleet enimmäkseen vähäisiä teknisiä seikkoja. Tarjousten ei siten voida katsoa olleen merkittävästi hankinta-asiakirjojen vastaisia eikä puutteiden korjaamisen voida myöskään katsoa edellyttäneen, että tarjouksiin tehtäisiin oleellisia muutoksia.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että erityisalojen hankintalain 43 §:ssä 2 momentin 1 kohdassa säädetty edellytys ei ole täyttynyt. Hankintayksikkö on siten menetellyt virheellisesti, kun se on päättänyt siirtyä neuvottelumenettelyyn julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta tarjouksissa havaittujen vähäisten teknisten seikkojen takia.

Uhkasakon tuomitsemista koskeva vaatimus

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeuden 31.12.2020 antamalla päätöksellä numero 586/20 Mikkelin kaupungille asetettu 100.000 euron uhkasakko tuomitaan maksettavaksi. Valittajan mukaan hankintayksikkö ei ole piitannut markkinaoikeuden 31.12.2020 antamasta päätöksestä vaan jatkanut hankintamenettelyä 4.6.2020 tekemänsä hankintapäätöksen mukaisesti ja tehnyt hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on ryhtynyt markkinaoikeuden 31.12.2020 antaman päätöksen jälkeen oma-aloitteisesti korjaamaan menettelyään ja valmistelemaan kilpailutuksen uusimista tai jatkamista markkinaoikeuden päätöksen tarkoittamalla tavalla. Hankintayksikön mukaan sen toiminta tulisi ottaa huomioon siten, että mahdollista uhkasakkoa ei määrätä ainakaan täysimääräisenä.

Erityisalojen hankintalain 128 §:n mukaan muutoksenhakuun mainitussa laissa tarkoitetuista ratkaisuista sekä lainvastaisen menettelyn johdosta määrättäviin seuraamuksiin sovelletaan, mitä hankintalain 16 luvussa (145 — 169 §) säädetään.

Hankintalain 16 lukuun sisältyvän 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa mainitussa laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa.

Uhkasakkolain 10 §:n 1 momentin mukaan uhkasakon asettanut viranomainen voi tuomita uhkasakon maksettavaksi, jos päävelvoitetta ei ole noudatettu eikä noudattamatta jättämiseen ole pätevää syytä. Edellytyksenä uhkasakon tuomitsemiselle maksettavaksi on, että uhkasakon asettamista koskeva päätös on lainvoimainen, jollei päätöstä ole säädetty tai määrätty noudatettavaksi muutoksenhausta huolimatta.

Edellä mainitussa markkinaoikeuden 31.12.2020 antamassa päätöksessä numero 586/20 hankintayksikölle määrätyn velvoitteen sisältönä on ollut se, että hankintayksikköä on kielletty tekemästä hankintasopimusta 4.6.2020 tehdyn hankintapäätöksen perusteella tai panemasta kyseistä hankintapäätöstä muutoinkaan täytäntöön 100.000 euron sakon uhalla.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on ryhtynyt valmistelemaan 4.6.2020 tehdyn hankintapäätöksen täytäntöönpanoa aikaisemman markkinaoikeuskäsittelyn aikana tarjouskilpailun alkuperäisen voittajan kanssa. Hankintayksikön selvityksen perusteella hankintasopimusta ei kuitenkaan ole missään vaiheessa allekirjoitettu. Hankintayksikön mukaan se on markkinaoikeuden 31.12.2020 antaman päätöksen jälkeen todennut toimineensa virheellisesti ja keskeyttänyt kaikki hankintapäätöksen täytäntöönpanoon liittyvät toimet toistaiseksi.

Edellä kuvatulla tavalla hankintayksikkö on pian markkinaoikeuden päätöksen jälkeen arvioinut tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden uudelleen. Arvioinnin jälkeen hankintayksikkö on todennut kaikissa tarjouksissa olevan puutteita ja ilmoittanut siirtyvänsä neuvottelumenettelyyn. Tarjousten uudelleenarviointi ja päätös neuvottelumenettelyyn siirtymisestä ovat osaltaan viitanneet siihen, että hankintayksikön 4.6.2020 tekemän hankintapäätöksen perusteella ei ole tehty hankintasopimusta eikä sitä ole pantu muutoinkaan täytäntöön.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole laiminlyönyt noudattaa edellä mainitussa markkinaoikeuden päätöksessä numero 586/20 asetettuja päävelvoitteita uhkasakkolain 10 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole perusteita tuomita asetettua uhkasakkoa maksettavaksi.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan erityisalojen hankintalain 43 §:n 2 momentin 1 kohdassa asetettujen edellytysten täyttyneen. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n nojalla sovellettavan hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä

Hankintalain 154 §:n esitöiden mukaan (HE 108/2016 vp s. 240) pykälä vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) 94 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on lainsäädännön puitteissa harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin 1 — 3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen valituksenlainen päätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n nojalla sovellettavan hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Voimalaite Service Oy:n vaatimuksen uhkasakon tuomitsemisesta maksettavaksi.

Markkinaoikeus kumoaa Mikkelin kaupungin vesiliikelaitoksen johtokunnan 25.2.2021 tekemän päätöksen § 12. Markkinaoikeus kieltää Mikkelin kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Mikkelin kaupungin korvaamaan Voimalaite Service Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.050 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 128 §:n nojalla sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on hylännyt Voimalaite Service Oy:n vaatimuksen uhkasakon tuomitsemisesta maksettavaksi, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen ja Liisa Kauramäki sekä asessori Anu Pitkänen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.