Market Court voids public procurement decision due to missing transport license and incomplete health safety documentation.

Asian tausta

Ab Ekorosk Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 30.9.2020 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta hyötykäyttöasemien tyhjennyspalvelua koskevasta hankinnasta ajalle 1.1.2021 — 31.12.2023 ja kahdelle yhden vuoden pituiselle optiokaudelle. Hankinta on jaettu kahdeksaan ryhmään.

Ab Ekorosk Oy:n hallitus on 13.11.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut X Avoimen Yhtiön tarjouksen ryhmässä 4 (Luoto, Uusikaarlepyy, Munsala, Jepua), ryhmässä 5 (Evijärvi, Ähtävä, Purmo, Kortesjärvi) ja ryhmässä 6 (Kauhava, Ylihärmä, Alahärmä).

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 290.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Puhtaanapito ja Kuljetus Y Avoin yhtiö on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ryhmien 4, 5 ja 6 osalta, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14.447,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Voittaneen tarjoajan tarjous olisi ensisijaisesti tullut poissulkea tarjouskilpailusta, koska voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja pakollisia vaatimuksia. Ryhmissä 4, 5 ja 6 toiseksi sijoittunut valittajan tarjous olisi tullut valita kyseisissä ryhmissä voittajaksi.

Voittaneen tarjoajan tarjouksesta ei ole ilmennyt, että sillä olisi ollut tarjouspyynnössä vaadittu liikennelupa. Tarjoukseen liitetty liikennelupa ei ole myönnetty voittaneelle tarjoajalle, vaan sen toiselle yhtiömiehelle henkilökohtaisesti. Voittanut tarjoaja ei voi harjoittaa liikennettä mainitun luvan perusteella eikä lupaa voi siirtää voittaneelle tarjoajalle. Liikenne- ja viestintävirastolta 27.11.2020 saadun tiedon mukaan voittaneella tarjoajalla ei ole ollut voimassa olevaa liikennelupaa. Lisäksi tarjouspyynnössä vaadittu selvitys työterveyshuollon järjestämisestä on voittaneella tarjoajalla ollut puutteellinen.

Jos voittaneen tarjoajan tarjousta ei kuitenkaan suljettaisi tarjouskilpailusta, sen ei olisi kuitenkaan tullut saada tarjousvertailussa pisteitä toimitusvarmuudesta ja laatu- tai ympäristöjärjestelmästä, jolloin valittajan tarjous olisi tullut valituksi ryhmän 5 osalta. Ryhmän 6 osalta olisi tasapisteiden vuoksi tullut valita voittaja esimerkiksi arpomalla.

Toimitusvarmuuden osalta voittaneen tarjoajan tarjouksessa on ollut kielletty varauma, jonka mukaan voittanut tarjoaja on ilmoittanut sitoutuvansa hankkimaan yhden uuden auton perävaunuineen siinä tapauksessa, että sen tarjous tulee valituksi vähintään kahden ryhmän osalta, jolloin yksi ilmoitettu auto jää lisä- ja varakalustoksi. Tarjouskilpailussa menestymiseen sidotusta ehdollisesta vastauksesta ei voi antaa pisteitä tarjousvertailussa.

Voittaneen tarjoajan tarjoukseensa liittämää asiakirjaa ei voida pitää luotettavana todistuksena kirjallisesta ympäristö- tai laatujärjestelmästä, joten sen perusteella ei olisi tullut antaa kuultavan tarjoukselle pisteitä. Asiakirjasta ei suoraan ilmene, että voittaneella tarjoajalla olisi kirjallinen laatujärjestelmä, eikä kyseistä vuodelta 2003 peräisin olevaa asiakirjaa ole edes osoitettu voittaneelle tarjoajalle.

Vastine

Vaatimukset

Ab Ekorosk Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.355 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti eikä sillä ole ollut velvollisuutta sulkea voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailun ulkopuolelle. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että tarjoajalla olisi oltava voimassa oleva liikennelupa jo tarjousta jätettäessä. Riittävää on, että voittanut tarjoaja on luotettavalla todennäköisyydellä osoittanut, että sillä on liikennelupa hankintasopimuksen täyttämisen alkaessa. Voittaneen tarjoajan antaman selvityksen mukaan sen tarjoukseensa liittämä luonnolliselle henkilölle myönnetty liikennelupa on ollut luotettava selvitys siitä, että voittaneella tarjoajalla on tarvittava liikennelupa sopimuskauden alkaessa. Voittaneelle tarjoajalle on sittemmin myönnetty tavaraliikennelupa 9.12.2020.

Hankintayksiköllä ei ole ollut erityistä syytä epäillä voittaneen tarjoajan toimittaman työterveyshuollon järjestämistä koskevan todistuksen paikkansapitävyyttä tai työterveyshuollon asianmukaista järjestämistä. Voittaneella tarjoajalla ei ole ollut työsuhteisia työntekijöitä. Jos siis katsottaisiin vastoin hankintayksikön näkemystä, että voittaneen tarjoajan työterveyshuollosta toimittama selvitys ei ole ollut asianmukainen, on asiassa katsottava, että voittaneella tarjoajalla ei ole ollut ylipäänsä velvollisuutta järjestää työterveyshuoltoa.

Hankinnan ryhmien 4, 5 ja 6 osalta sekä voittanut tarjoaja että valittaja ovat toimitusvarmuuden osalta asettaneet tarjouksissaan luonteeltaan vastaavat varaumat, joissa ne ovat ilmoittaneet hankkivansa lisäkalustoa, jos niiden tarjoukset tulevat valituksi useamman kuin yhden ryhmän osalta. Hankintayksikkö on voinut antaa sekä voittaneelle tarjoajalle että valittajalle pisteitä toimitusvarmuudesta eikä tämä ole ollut hankintasäännösten vastaista.

Hankintasäännöksistä ei seuraa vaatimusta, jonka mukaan tarjoajalla tulisi olla jo tarjousta tehtäessä tai ennen hankintapäätöksen tekemistä hallinnassaan se kalusto, jolla palvelu on tarkoitus toteuttaa. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajilla on ollut kolme viikkoa aikaa esittää luotettava selvitys tarjouksessa mainitun ajoneuvon, joka ei tarjouksen tekemisen aikaan ole ollut tarjoajan hallussa, hankinnasta sekä 1.1.2021 saakka aikaa hankkia kyseinen ajoneuvo käytettäväksi.

Tarjouspyynnössä ei ole kehotettu toimittamaan yksityiskohtaista kuvausta tarjoajan käytössä olevasta ympäristö- tai laatujärjestelmästä, vaan ainoastaan todistus sellaisen olemassaolosta. Voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä olleen asiakirjan sisältö on osoittanut luotettavalla todennäköisyydellä, että voittaneella tarjoajalla on kirjallinen laatujärjestelmä.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

X Avoin Yhtiö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.012,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Kuultavalla ei ole vielä tarjousta jätettäessä ollut liikennelupaa, mutta se on saanut liikenneluvan 9.12.2020 eli ennen 1.1.2021 alkaneen sopimuskauden alkua. Tarjousta jätettäessä kuultava on esittänyt selvitystä sen yhtiömiehenä toimivalle luonnolliselle henkilölle myönnetystä liikenneluvasta eikä hankintayksiköllä ole ollut aihetta epäillä, ettei kuultava täyttäisi liikennelupaa koskevaa vaatimusta.

Kuultavalla ei ole ollut työsuhteessa olevia työntekijöitä eikä velvollisuutta järjestää työterveyshuoltoa.

Toimintavarmuutta koskevassa tarjouksen muotoilussa ei ole ollut kyse tarjoukseen liittyvästä kielletystä varaumasta. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajilla on ollut mahdollisuus hankkia hankinnan toteuttamisessa tarvittava kalusto vasta sopimuskauden alkaessa.

Ympäristö- tai laatujärjestelmää koskevan todistuksen sisällölle ei ole tarjouspyynnössä asetettu tarkempia vaatimuksia. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään edellytetty, että tarjoajien olisi tullut toimittaa käytössä olevasta ympäristö- ja laatujärjestelmästä konkreettinen kuvaus hankintayksikölle. Pisteitä ei ole annettu järjestelmän sisällöstä, vaan sen olemassaolosta. Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti antaessaan kuultavan tarjoukselle kaksi pistettä kirjallisesta laatujärjestelmästä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö ei ole ollut tulkinnanvarainen liikennelupavaatimuksen osalta, vaan tarjoajien on tullut liittää tarjoukseensa kopio liikenneluvasta. Kuultavan tarjoukseen liitetty luonnolliselle henkilölle myönnetty liikennelupa ei ole ollut luotettava selvitys siitä, että sillä olisi liikennelupa sopimuskauden alkaessa. Kuultava ei ole missään vaiheessa tarjousaikana ilmoittanut, että se olisi hakemassa liikennelupaa tai esittänyt asiasta muuta selvitystä.

Hankintayksikön ja kuultavan välillä on tätä aiemminkin ollut hankintasopimus, eikä senkään aikana kuultavalle ole myönnetty asianmukaista liikennelupaa. Hankintayksiköllä ei ole ollut siis mitään perusteltua syytä luottaa siihen, että kuultava tulisi hakemaan liikennelupaa yhtiölle. Kuultavan soveltuvuuden puutteellisuus on ilmennyt jo tarjousasiakirjoista. Kuultavan olisi tullut esittää selvityksensä tarjousmenettelyn aikana, kuten tarjouspyynnössä on vaadittu. Muu olisi ollut tarjoajien epätasapuolista kohtelua.

Valittajan ja kuultavan tarjouksissa ei ole ollut samanlaista varaumaa toimitusvarmuuden osalta. Valittajan tarjous ei ole ollut riippuvainen siitä, tuleeko valittajan tarjous valituksia useamman ryhmän osalta, vaan valittajalla on joka tapauksessa ollut varakalustoa käytettävissä.

Muut kirjelmät

Kuultava

on antanut lisälausuman.

Hankintayksikkö

on lisälausumassaan esittänyt, että valittajan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus on määrältään liiallinen 12.437,50 euroa ylittäviltä osin asian laatu ja laajuus huomioon ottaen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on ensin arvioitavana kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta. Tarvittaessa on lisäksi arvioitava kysymystä siitä, onko voittaneen tarjoajan tarjous pisteytetty tarjousvertailussa virheellisesti.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84 — 86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt ensinnäkin, että voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, koska sillä ei ole ollut tarjouspyynnössä vaadittua liikennelupaa eikä se ole esittänyt sellaista selvitystä, jonka perusteella sillä voisi olettaa olevan liikennelupa sopimuskauden alkuun mennessä.

Hankintayksikkö ja kuultava ovat esittäneet, ettei tarjouspyynnössä ole edellytetty, että tarjoajalla olisi oltava voimassa oleva liikennelupa jo tarjousta jätettäessä. Niiden mukaan voittanut tarjoaja on luotettavalla todennäköisyydellä osoittanut, että sillä on liikennelupa hankintasopimuksen täyttämisen alkaessa ja että voittaneelle tarjoajalle on sittemmin myönnetty tavaraliikennelupa.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön kohdan 6 ”Hankintamenettelyn kaksivaiheisuus” mukaan hankintamenettely on ollut kaksivaiheinen siten, että ensi vaiheessa hankintayksikkö on arvioinut, onko tarjoajalla tekniset, taloudelliset tai muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Jos tällaisia edellytyksiä ei ole ollut, hankintayksikön on tullut sulkea tarjoaja tarjouskilpailusta tai mikäli tarjous ei joltain osin ole vastannut tarjouspyyntöä, kyseisen kohdan sanamuodon mukaan hylätä tarjous. Tämän jälkeen on suoritettu tarjousten vertailu niiden tarjousten kesken, joita ei ole suljettu pois tarjouskilpailusta tai hylätty tarjouspyyntöä vastaamattomana.

Tarjouspyynnön kohdan 7 ”Kelpoisuusehdot” alakohdassa 7.2 ”Tarjoajalta vaadittavat selvitykset ja vakuudet” on muun ohella vaadittu tarjoajien toimittavan selvityksen työterveyshuollon järjestämisestä sekä kopion liikenneluvasta.

Markkinaoikeus toteaa, että oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, ettei tarjoajalta lähtökohtaisesti voida edellyttää, että sillä täytyisi jo tarjoushetkellä olla käytettävissään esimerkiksi liikenteenharjoittamista varten tarpeellinen liikennelupa. Riittävää on, että tarjoaja on tarjouksessaan osoittanut hankintayksikölle luotettavalla todennäköisyydellä, että sillä on sopimuskauden alkaessa tarvittava lupa.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella voittaneella tarjoajalla ei ole ollut liikennelupaa tarjouksen antamishetkellä. Voittaneen tarjoajan tarjoukseen ei ole myöskään sisältynyt selvitystä siitä, että se olisi ollut hakemassa liikennelupaa. Voittanut tarjoaja on liittänyt tarjoukseensa kopion sellaisesta kolmannelle eli sen toiselle yhtiömiehelle henkilökohtaisesti myönnetystä liikenneluvasta, jonka perusteella voittanut tarjoaja ei ole asiassa esitetyn selvityksen mukaan voinut harjoittaa liikennettä ja joka ei ole ollut siirrettävissä voittaneelle tarjoajalle.

Voittanut tarjoaja ei ole esittänyt tarjouksessaan sellaista selvitystä, jonka perusteella hankintayksikkö olisi hankintapäätöstä tehdessään voinut objektiivisesti arvioida, että valittajalla olisi riittävällä todennäköisyydellä vaadittu liikennelupa sopimuskauden alkuun mennessä. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se seikka, että voittanut tarjoaja on sittemmin saanut liikenneluvan ennen sopimuskauden alkua. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on näin ollen menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan voittaneen tarjoajan tarjousta liikennelupaa koskevan vaatimuksen osalta. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan ryhmien 4 — 6 osalta hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Ab Ekorosk Oy aikoo edelleen toteuttaa hyötykäyttöasemien tyhjennyspalvelun hankinnan ryhmien 4 — 6 osalta kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä, ottaen vielä huomioon hankintayksikön kiistäminen valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimuksen määrän osalta. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Ab Ekorosk Oy:n hallituksen hankintapäätöksen 13.11.2020 siltä osin kuin se koskee ryhmiä 4 — 6.

Markkinaoikeus velvoittaa Ab Ekorosk Oy:n korvaamaan Puhtaanapito ja Kuljetus Y Avoimen yhtiön oikeudenkäyntikulut 12.437,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Ab Ekorosk Oy:n ja X Avoimen Yhtiön vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Markus Mattila ja Riikka Pirttisalo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.