Market Court dismissed bid exclusion due to lack of serious error in prior performance and insufficient notice of grounds.

Asian tausta

Suomussalmen kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 5.10.2020 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Tulikiven varastohallin rakennusurakasta, ajalle 9.11.2020 — 1.2.2021.

Suomussalmen kunnan tekninen lautakunta on 12.11.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 108 valinnut SAKELA RAKENNUS OY:n tarjouksen ja sulkenut RPK Rakennus Kemppainen Oy:n tarjouskilpailusta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 492.840 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 11.1.2021.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

RPK Rakennus Kemppainen Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 34.620 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.950 eurolla viivästyskorkoineen lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä.

Perustelut

Hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta sulkea valittajaa tarjouskilpailusta ammattitoiminnassa tapahtuneen vakavan virheen perusteella. Valittaja on vuonna 2010 toteuttanut hankintayksikölle varastohallin rakennusurakan. Valittaja on vastannut varastohallin rakennusurakan toteuttamisesta, mutta vastuu varastohallin suunnittelusta on ollut hankintayksiköllä. Varastohalli on sortunut vuonna 2020. Hankintayksikkö on reklamoinut valittajaa varastohallin sortumisesta, vaikka sortuminen on johtunut lumikuormasta. Valittajalla ei ole ollut mahdollisuutta tehdä havaintoja varastohallin sortumisen syistä. Pelkkä epäilys vakavasta virheestä ammattitoiminnassa ei ole ollut peruste sulkea valittajaa tarjouskilpailusta.

Hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta sulkea valittajaa tarjouskilpailusta myöskään puutteellisten sopimussuoritusten perusteella. Valittajan sopimussuorituksissa ei ole ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa. Vaikka asiassa katsottaisiin, että valittajan sopimussuorituksissa olisi ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita, eivät nämä puutteet ole johtaneet tai voi johtaa aikaisemman sopimuksen irtisanomiseen, purkamiseen tai vahingonkorvausvastuuseen.

Vastine

Vaatimukset

Suomussalmen kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.056,25 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksiköllä on ollut peruste sulkea valittaja tarjouskilpailusta. Valittajan urakkasuoritus valittajan ja hankintayksikön aiemmassa sopimussuhteessa on ollut virheellinen. Suoritettujen tarkastusten perusteella valittaja ei ole noudattanut aiemmassa urakassa urakka-asiakirjoissa asetettuja laatuvaatimuksia, eikä valittaja ole huomauttanut tilaajana olleelle hankintayksikölle puutteista, jotka valittajan olisi tullut havaita.

Aikaisemman urakkakohteen raivaustyöt on ollut välttämätöntä aloittaa heti lisävahinkojen estämiseksi. Vakuutusyhtiön hyväksymä puolueeton arvioitsija on tarkastanut kohteen sortumisen syiden selvittämiseksi.

Hankintayksiköllä ei ole ollut hankintasäännösten tarkoittamalla tavalla mahdollisuutta aiemman sopimuksen irtisanomiseen tai muihin toimenpiteisiin, koska valittajan virheet ovat liittyneet urakan ja takuuajan jälkeiseen virhevastuuseen. Urakan kiireellisyyden vuoksi hankintayksikkö ei ole myöskään voinut jäädä odottamaan tuomioistuimen ratkaisua vireillä olevaan riita-asiaan.

Valittajan sulkemiseen tarjouskilpailusta on ollut muitakin syitä, jotka eivät ole käyneet ilmi hankintapäätöksestä. Valittaja ei ole käynyt tutustumassa kohteeseen etukäteen tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla hankintayksikön rakennuttajainsinöörin kanssa. Valittajan ja hankintayksikön välinen riita-asia on lisäksi muodostanut hankintasäännösten mukaisen poissulkemiseen oikeuttavan eturistiriitatilanteen.

Kuultavan lausunto

SAKELA RAKENNUS OY ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole näyttänyt toteen, että varastohallin osittainen sortuminen olisi johtunut valittajasta johtuvasta syystä. Lumen pudottaminen on ollut vuokralaisen vastuulla.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt selvitystä siitä, että valittajan ja hankintayksikön välisissä aikaisemmissa sopimuksissa olisi ollut hankintasäännösten edellyttämiä merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa. Hankintayksikkö ei ole esittänyt selvitystä myöskään siitä, että valittajan ja hankintayksikön välinen aiempi urakkasopimus olisi purettu, irtisanottu tai, että valittajan menettely olisi johtanut vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin.

Valittaja ei ole jättänyt tarjouspyynnön vastaisesti tutustumatta kohteeseen. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että kohteeseen on tullut tutustua yhdessä hankintayksikön rakennuttajainsinöörin kanssa vaan tarjouspyynnössä on edellytetty, että kohteeseen tutustumisesta on tullut sopia mainitun rakennuttajainsinöörin kanssa. Valittaja on tutustunut kohteeseen useaan otteeseen ja sopinut tästä hankintayksikön kanssa. Tarjouspyyntö on ollut epäselvä, mikäli tarkoitus on ollut edellyttää kohteeseen tutustumista ennakolta ja tästä sopimista hankintayksikön rakennuttajainsinöörin kanssa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen. Hankintayksikkö on esittänyt, että sortuneen varastorakennuksen on tarkastanut puolueeton vakuutusyhtiön hyväksymä vahinkoarvioitsija.

Hankintayksikkö on reklamoinut valittajaa varastorakennuksen rakenteiden puutteellisesta tuennasta. Hankintayksikkö on reklamoinut urakoitsijana toiminutta valittajaa asianmukaisesti ja tehty luettelo reklamaatioista on ollut täsmällinen. Valittajan virheet aiemmassa urakassa ovat olleet vakavia, kulunut aika varaston romahtamisesta uuteen kilpailutukseen on ollut lyhyt ja hankintayksikölle on aiheutunut merkittävästi työtä aiemmassa urakassa olleiden virheiden vuoksi. Valittajan virheet ovat olleet todennettavissa vahinkotarkastajan raportista, tapahtumapaikalta otetuista kuvista sekä vireillä olevan riita-asian asiakirjoista. Valittajan olisi lisäksi tullut ammattimaisena urakoitsijana huomata suunnitelmissa olleet puutteet ja ilmoittaa näistä hankintayksikölle ja pääsuunnittelijalle. Valittajan virheet ovat vaikuttaneet sen luotettavuuteen. Hankintayksiköllä ei ole ollut muita oikeussuojakeinoja kuin valittajan sulkeminen pois uudesta tarjouskilpailusta.

Valittajan suorituksen puutteet ovat olleet riittävän vakavia kyseenalaistamaan toimittajan luotettavuuden. Hankinnan kohteena on ollut sama rakennus, jonka osalta valittajan virheet aiemmassa urakassa ovat olleet valittajan ja hankintayksikön välisen riidan kohteena. Valittajan toiminnan seurauksena hankintayksikölle on syntynyt luottamuspula. Poissulkeminen ei ole ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Valittaja on menetellyt tarjouspyynnön vastaisesti jättämällä tutustumatta kohteeseen ennen tarjouksen jättämistä rakennuttajainsinöörin kanssa. Valittajan ilmoitus käynnistä kohteesta ei ole täyttänyt tarjouspyynnön vaatimusta. Hankintayksiköllä olisi ollut oikeus sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisuuden perusteella, mutta se ei ole näin tehnyt harkinnanvaraisten poissulkemisen perusteiden olemassaolon vuoksi.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksen perusteella arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I (1 — 31 §) ja IV osassa (123 — 174 §) säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan 11 luvun (99 — 106 §) säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 105 §:n 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä lain 80 — 86 §:ssä säädetään.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että käsite ”virhe ammattitoiminnassa” kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen (tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, 27 kohta).

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa mainitun lain 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta.

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Hankintamenettely ja valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia avoimella menettelyllä toteutettavasta varastohallin rakennusurakkaa koskevasta hankinnasta.

Tarjouspyynnössä, joka on päivätty 2.10.2020, on hankinnan kohteesta mainittu, että tarkoituksena on rakentaa/korjata teollisuushallin varastotilat, jotka ovat vaurioituneet talvella 2020 lumikuormien vaikutuksesta.

Hankintayksikkö on valituksenalaisella päätöksellään sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Poissulkemispäätöksessä on valittajan tarjouskilpailusta sulkemisen osalta todettu muun ohella seuraavaa:

”Tekninen lautakunta hylkää RPK rakennus Kemppainen Oy:n tekemän tarjouksen. Hylkäämisperusteena ovat hankintalain harkinnanvaraiset poissulkemisperusteet (Laki julkisista hankinnoista 2.12.2016/1397, 81 § kohdat 3 ja 9).”

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköllä ei ole ollut hankintasäännösten mukaista perustetta sulkea valittajaa tarjouskilpailusta. Valittajan mukaan hankintayksikkö ei ole esittänyt näyttöä siitä, että valittaja olisi syyllistynyt vakavaan virheeseen ammattitoiminnassaan tai, että valittaja olisi syyllistynyt merkittäviin tai toistuviin puutteisiin sopimussuorituksissaan.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittaja on suljettu tarjouskilpailusta hankintasäännösten mukaisesti. Hankintayksikön mukaan sillä on ollut peruste sulkea valittaja tarjouskilpailusta, koska valittajan urakkasuoritus valittajan ja hankintayksikön aiemmassa sopimussuhteessa on ollut virheellinen.

Markkinaoikeus toteaa, että valituksenalaisessa hankintapäätöksessä on ollut kyse hankintalain 26 §:n mukaisesta EU-kynnysarvon alittavasta kansallisesta hankinnasta, jonka osalta noudatettavasta hankintamenettelystä on hankintalain 11 luvussa säännelty EU kynnysarvon ylittäviä hankintoja joustavammin ja kevyemmin. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen osalta, minkälaista hankintamenettelyä kilpailutuksessa käytetään. Hankintayksikön tulee kuitenkin noudattaa kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on hankintalain 3 §:ssä tarkoitetun syrjimättömyyden, avoimuuden ja suhteellisuuden periaatteiden mukainen. Tarjoajien tarjouskilpailusta sulkemisen osalta hankintayksikkö voi hankintalain 105 §:n 2 momentissa todetuin tavoin harkintansa mukaan arvioida, täyttääkö tarjoajan menettely hankintalain 80 — 86 §:ssä EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen osalta säädetyn pakollisen tai harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen soveltamisedellytykset.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä määritellyt poissulkemisperusteita, mutta on hankintapäätöksessä viitannut edellä kuvatulla tavalla hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 ja 9 kohtiin. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön hankintapäätöksessä käyttämästä viittauksesta huolimatta hankintayksikön toimintaa on arvioitava tässä kansallisessa hankinnassa kansallisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Hankintayksikön käyttämän ilmaisun perusteella hankintayksikkö on kuitenkin sulkenut valittajan tarjouskilpailusta sillä perusteella, että tämä on syyllistynyt ammattitoiminnassaan sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen ja että sen suorituksissa aikaisemmassa hankintasopimuksessa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa.

Ottaen lisäksi huomioon edellä todettu reklamaatio ja valittajan poissulkemisen osalta hankintayksikön päätöksessä ollut viittaus hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 ja 9 kohtaan, markkinaoikeus katsoo, että valittajalle on myös käynyt hankintapäätöksestä riittävällä tavalla ilmi ne seikat, joihin sen poissulkeminen tarjouskilpailusta on perustunut.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Koska hankintayksiköllä on edellä todetulla tavalla ollut oikeus sulkea valittaja tarjouskilpailusta, asiassa ei ole tarpeen lausua valittajan poissulkemisesta muulla perusteella.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa RPK Rakennus Kemppainen Oy:n korvaamaan Suomussalmen kunnan oikeudenkäyntikulut 2.056,25 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Reima Jussila ja Ville Parkkari.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 7.10.2021 taltionumero H3439/2021.