Market Court dismisses public procurement complaint regarding FIFA turf testing and awards litigation costs to the buyer.

Asian tausta

Kokkolan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 30.4.2020 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Santahaan kentän jalkapallotekonurmen rakennusurakasta ja vanhan tekonurmen siirrosta Lohtajalle.

Kokkolan kaupungin sivistyslautakunta on 9.6.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 91 valinnut tarjouskilpailun voittajan.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 190.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 2.7.2020.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus ja sen täydennys

Vaatimukset

Saltex Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 22.700 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 13.737 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön toimittamaan sille voittaneen tarjoajan tarjouksessa ja sen täydennyksessä esitetyn selvityksen jalkapallokentän testaus- ja hyväksyntäprosessista.

Perustelut

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjottavan tekonurmen tulee olla Kansainvälisen jalkapalloliiton (jäljempänä myös Fifa) Quality Pro -tasoinen ja täyttää Fifa Quality Programme for Football Turf, Handbook of Requirements, October 2015 Edition -laatuohjelman (jäljempänä myös Fifa-laatuohjelma) vaatimukset.

Jotta jalkapallokenttä täyttää Fifa Quality Pro -vaatimukset, sen tulee olla läpäissyt Fifa-laatuohjelman mukaiset nelivaiheiset testit ja hyväksynnät, ja nämä on voitava osoittaa asianmukaisella asiakirjalla.

Voittaneen tarjoajan tarjoaman tekonurmen vaatimuksenmukaisuus on ollut tarkoitus testata vasta asennuksen yhteydessä, mikä on vastoin Fifa-laatuohjelman vaatimuksia. Tarjotun tekonurmen materiaaleille ei ole tehty Fifa Quality Pro -vaatimusten mukaisia laboratoriotestejä, joita ei tehdä enää tekonurmen asennuksen aikana tai sen jälkeen. Kenttätestissä materiaalin osalta tarkistetaan vain se, että kenttään on käytetty samaa tuotetta kuin laboratoriotestissä.

Koska alueella olevaa tekonurmea ei ole tehty eikä testattu voittaneen tarjoajan tarjoamalla tuotteella, eikä voittaneella tarjoajalla ole ollut tiedossaan kentän joustoarvoja, on Fifa Quality Pro -tasoisen tekonurmen asentamisen edellytyksenä se, että Kansainvälisen jalkapalloliiton hyväksymä laboratorio mittaa joustoarvot. Voittaneen tarjoajan esittämä testausmenettely ei ole täyttänyt tarjouspyynnön vaatimuksia.

Tarjouspyynnön vaatimuksissa on määritelty tekonurminukan vähimmäisvetolujuus eli nukkalukon voima. Vähimmäisvetolujuutta ei voi osoittaa muulla asiakirjalla kuin Kansainvälisen jalkapalloliiton testiraportilla, jota voittanut tarjoaja ei ole toimittanut tarjouksensa liitteenä.

Kun hankintayksikkö on edellyttänyt, että tarjottava tekonurmi on Fifa Quality Pro -tasoinen siten kuin taso on määritelty Fifa-laatuohjelmassa, hankintayksikön olisi tullut varmistaa, että tarjouskilpailun voittanut tarjous vastaa näitä vaatimuksia.

Tekonurmikentän vaatimuksenmukaisuutta ei voida varmistaa vasta kentän asennusvaiheessa. Voittaneen tarjoajan tekonurmi ei ole täyttänyt Fifa Quality Pro -vaatimuksia, joten sen tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun virheettömässä menettelyssä.

Voittaneelle tarjoajalle on hankintasäännösten vastaisesti annettu tilaisuus parantaa tarjoustaan tarjousajan päättymisen jälkeen, kun hankintayksikkö on pyytänyt sitä toimittamaan Kansainvälisen jalkapalloliiton testiraportin, joka ei ole ollut alkuperäisen tarjouksen liitteenä.

Valittajan tulee saada tieto voittaneen tarjoajan esittämästä Fifa Quality Pro -jalkapallokentän testiraportista, joka ei voi olla liikesalaisuus. Kansainvälinen jalkapalloliitto on määritellyt hyväksyntäprosessin ja julkaissut sen Fifa-laatuohjelmassa, joka on julkinen asiakirja.

Vastine ja sen täydennys

Vaatimukset

Kokkolan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla.

Perustelut

Tarjouspyynnössä toimituksen sisällöksi on määritelty, että Santahakaan asennetaan Fifa Quality Pro -tasoinen jalkapallotekonurmi täyttöaineineen, rajaviivoineen ja varusteineen. Tarjotun tekonurmen on tullut täyttää Fifa-laatuohjelman vaatimukset.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen, ja tarjottu tuote täyttää asennettuna Fifa Quality Pro -tason. Tarjouksessa on todettu, että asennettu tuote täyttää Fifa-laatuohjelmassa asetetut vaatimukset, kun sille suoritetaan ohjelman mukaiset kenttätestit, jotka sisältyvät hintaan.

Hankintayksikkö on voinut luottaa voittaneen tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamiin tietoihin, eikä sillä ole ollut perusteltua syytä epäillä niiden paikkansapitävyyttä. Hankintayksikkö on siten ollut lähtökohtaisesti sidottu siihen, mitä voittaneessa tarjouksessa on ilmoitettu ja luvattu.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on lisäksi esitetty suuri määrä tätä hankintaa vastaavia referenssejä, joihin sisältyy tarjouksen mukaisesti myös Fifa-sertifioituja kenttiä. Tarjouksen tekonurmitoimittajalla on ollut tarjouspyynnön edellyttämä Fifa Licensee -status. Nämä seikat ovat vahvistaneet hankintayksikön käsitystä ja luottamusta siihen, että valmistuva tekonurmiurakka tulee täyttämään kaikki tarjouspyynnön vaatimukset.

Tarjouspyynnössä ei ole yksityiskohtaisesti kuvattu Fifa-laatuohjelman mukaista hyväksyntäprosessia. Keskeistä on ollut, että tekonurmiurakan lopputulos on laadukas ja että se täyttää tarjouspyynnön ehdot. Näin voittanut tarjoaja on yksiselitteisesti tarjouksessaan ja sen täydennyksissä vakuuttanut tapahtuvan. Tarjoajien tasapuolinen kohtelu ei ole vaarantunut miltään osin.

Hankintayksiköllä on ollut hankintasäännösten mukainen oikeus pyytää voittanutta tarjoajaa täydentämään tarjouksen tietoja liittyen testiraporttiin. Kyse ei ole ollut kielletystä tarjouksen parantamisesta, eivätkä täydennettävät tiedot ole liittyneet tarjousten vertailuun.

Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on perusteeton myös määrän osalta siltä osin kuin se ylittää kymmenen prosenttia asiassa tehdyn hankintasopimuksen arvosta.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut, että sen tarjouksen liitteet ovat salassa pidettäviä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että voittanut tarjoaja ei voi yleisklausuulilla, jolla se väittää tarjoustaan tarjouspyynnön mukaiseksi, poistaa tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuutta. Koska hankintayksikkö on pyytänyt voittanutta tarjoajaa täydentämään tarjoustaan tarjousajan jälkeen testiraportilla, on selvää, että voittaneen tarjoajan tarjousajan kuluessa toimittama tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen. Tarjouspyynnössä edellytetyn tarjottavan tuotteen vaatimuksenmukaisuutta osoittavan puuttuvan asiakirjan toimittaminen tarjousajan jälkeen on hankintasäännösten vastaista tarjouksen parantamista. Täydennetyt tiedot ovat olleet merkityksellisiä tekijöitä tarjousten vaatimuksenmukaisuuden, kohteen laadun ja tarjouksen hinnoittelun kannalta, joten hankintayksikön menettely on ollut syrjivää.

Kun alueella olevan vanhan kentän valetun jouston pohjaa on hyödynnetty uudelleen asentamalla uusi tekonurmi vanhan valetun jouston päälle, tarjotulla tekonurmella olisi tullut olla Kansainvälisen jalkapalloliiton laboratorion testiraportti. Voittaneella tarjoajalla ei ole ollut sanottua testiraporttia valetun jouston päälle tehdystä tekonurmesta.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on toimittanut rakennettua jalkapallokenttää koskevan, 17.12.2020 päivätyn Fifa-hyväksyntätodistuksen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on ollut jalkapallotekonurmen rakennusurakka ja vanhan tekonurmen siirtäminen. Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, onko voittaneen tarjoajan tarjous ollut tarjouspyynnön mukainen ja onko voittaneen tarjoajan tarjousta täydennetty hankintasäännösten vastaisesti.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I (1 — 31 §) ja IV (123 — 174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan lain 11 luvun (99 — 106 §) säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 104 §:n 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintailmoitusta, tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

Tarjouspyynnön keskeinen sisältö

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia 30.4.2020 päivätyllä tarjouspyynnöllä Santahaan uuden jalkapallotekonurmen rakennusurakasta. Tarjouspyynnön lähtötiedoissa on esitetty muun ohella, että alueella on valetulle joustolle asennettu tekonurmi ja valettu jousto sijaitsee pelialueella. Koko tekonurmimatto uusitaan.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Toimituksen sisältö” on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

”Santahakaan asennetaan Fifa Quality Pro -tasoinen jalkapallotekonurmi täyttöaineineen, rajaviivoineen ja varusteineen.

[ — — ]

Tarjotun tekonurmen tulee täyttää ‘Fifa Quality Programme for Football Turf Handbook of Requirements October 2015 Edition’ asetetut vaatimukset.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Urakkaan kuuluvat työt” on asetettu muun ohella seuraavat jalkapallotekonurmea koskevat vaatimukset:

”- Valmiin tekonurmikentän vaatimustenmukaisuuden osoittaminen InfraRYL 2006, osa 4, kohtien 453121.5.4.1 ja 453121.5.4.2 mukaisesti.

[ — — ]

- Nukkalukon voima ilmoitettava ja oltava väh. 50 N. eli voima milloin tekonurmikuitu irtoaa pohjakankaasta.

[ — — ]

- SBR kumirouhetta n. 17 mm, menekki 8,5 kg/m² ja raekoko 0,5 — 2,5 mm.

- Kumirouheessa olevan hienopölyn määrä on matala ’Low’ tai erittäin matala ’Very Low’ EN 15051 standardin mukaan ja hienoainesta enintään 1 %.

- Tarjouksen liitteenä tulee olla tekninen kortti kumirouheesta, jolla tarjoaja todentaa tuotteen täyttävän sille asetetut laatuvaatimukset. Tilaaja voi halutessaan testauttaa toimitetun kumirouheen urakoitsijan kustannuksella urakoitsija vastaa testauksen hyväksytystä tuloksesta. Tuoteselostuksesta on käytävä ilmi, että tuote on tarkoitettu jalkapallokentän tekonurmipäällysteeseen.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Muuta” on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

”Tekniset tiedot tarjotusta tekonurmesta on liitettävä tarjoukseen.”

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjoama tekonurmi ei ole täyttänyt Fifa Quality Pro -vaatimuksia, joten sen tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Tarjouspyynnössä asetettua vaatimusta tekonurminukan vetolujuudesta ei voi osoittaa muulla asiakirjalla kuin Kansainvälisen jalkapalloliiton testiraportilla, jota voittanut tarjoaja ei ole toimittanut tarjouksensa liitteenä. Testiraportti olisi tullut olla tehtynä myös sen vuoksi, että uusi tekonurmi asennetaan vanhan valetun jouston päälle.

Hankintayksikkö on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen ja tarjottu tuote täyttää asennettuna Fifa Quality Pro -tason.

Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa vastuun tarjouksensa sisällöstä ja hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamat tiedot pitävät paikkansa.

Edellä kuvatulla tavalla tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjottu tekonurmi täyttää Fifa-laatuohjelman vaatimukset. Tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole edellytetty, että kyseisen vaatimuksen todentamiseksi tarjoukseen olisi tullut liittää asiakirjoja. Tarjouspyynnössä on ainoastaan edellytetty, että tarjoajan tulee liittää tekniset tiedot tarjottavasta tekonurmesta tarjoukseensa ja että valmiin tekonurmikentän vaatimuksenmukaisuus osoitetaan infrarakentamisen yleisten laatuvaatimusten (InfraRYL 2006) osan 4 ”Liikunta- ja virkistyspaikkojen rakenteet” mukaisesti.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan, että sen tekonurmi täyttää asennettuna Fifa laatuohjelman vaatimukset, kun sille suoritetaan tarjouksen hintaan sisältyvät kenttätestit. Voittanut tarjoaja on lisäksi ilmoittanut tarjotun tekonurmen täyttävän tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset muun ohella tarjouspyynnössä edellytetyn nukan vetolujuuden ja valetun jouston osalta sekä ilmoittanut mainitut tekniset tiedot tarjouksessaan.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan se, täyttääkö tarjottu tekonurmi Fifa-laatuohjelman asettamat vaatimukset, on selvinnyt vasta nurmen asennuksen jälkeen suoritettavien testien jälkeen, kun kenttää sertifioidaan. Koska tällaiset testit suoritetaan vasta tarjouskilpailun jälkeen, hankintayksiköllä on erityisesti tällaisessa tilanteessa ollut oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamat tiedot pitävät paikkansa.

Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että tarjoukseen olisi tullut liittää asiakirja, joka olisi osoittanut tarjotun tekonurmen nukan vetolujuuden täyttävän tarjouspyynnössä asetetun vaatimuksen. Tarjouspyynnössä ei myöskään ole ollut edellytyksiä tekonurmikentän joustoa koskevan selvityksen toimittamisesta.

Edellä kuvatulla tavalla tarjouspyynnössä on lisäksi asetettu vaatimuksia teknonurmipäällysteen kumirouheelle. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa tekninen kortti kumirouheesta todentaakseen kumirouheen täyttävän sille asetetut laatuvaatimukset. Tarjouspyynnössä ei ole asetettu vaatimuksia tekniselle kortille. Valittajan tarjoukseensa liittämistä asiakirjoista ”Jalkapallonurmi 45mm”, ”Analysis Report” ja ”TNO-Report TR 2019/0112 Final Report” on kuitenkin käynyt ilmi, että sen tarjous on täyttänyt tarjouspyynnössä tekonurmen kumirouheelle asetetut vaatimukset. Kun otetaan huomioon, että hankintayksikkö ei ole ilmoittanut nimenomaisesti vaadittavia asiakirjoja tältä osin, se on voinut sille toimitettujen asiakirjojen perusteella arvioida, että voittaneen tarjoajan määräaikaan mennessä toimitettu tarjous on täyttänyt vaaditut edellytykset myös kumirouheen osalta.

Voittanut tarjoaja ei ole toimittanut tarjousajan jälkeen hankintayksikön pyynnöstä mitään sellaista tarjouksesta puuttuvaa olennaista asiakirjaa, joka olisi tarjouspyynnön mukaan tullut liittää tarjoukseen. Tästä syystä hankintayksikkö ei ole myöskään menetellyt valittajan esittämin tavoin syrjivästi, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt asiassa hankintasäännösten vastaisesti.

Kun voittaneen tarjoajan tarjousta on pidettävä tarjouspyynnön mukaisena jo tarjousten määräaikaan mennessä toimitettujen tarjousasiakirjojen perusteella, asiassa ei ole hankintamenettelyn lopputuloksen oikeellisuuden kannalta merkitystä voittaneen tarjoajan tarjouksen täsmentämisen hankintasäännösten mukaisuudella. Näin ollen asiassa ei ole enemmälti tarpeen ottaa kantaa valittajan esittämiin väitteisiin voittaneen tarjoajan tarjouksen täsmentämisestä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Kun otetaan huomioon asiassa annettu pääasiaratkaisu, markkinaoikeus katsoo, ettei valittajan pyytämällä voittaneen tarjoajan tarjouksessa esitetyllä kuvauksella jalkapallokentän testaus- ja hyväksyntäprosessista ole merkitystä asian arvioinnissa sillä tavalla, että tiedon antamatta jättäminen vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen. Siten markkinaoikeus hylkää tiedon antamista asiakirjasta koskevan vaatimuksen.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa vastata itse oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Saltex Oy:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Saltex Oy:n korvaamaan Kokkolan kaupungin oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Jari Tiainen ja Liisa Kauramäki.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.