Market Court dismisses procurement bid protest regarding contract termination and orders cost reimbursement.

Asian tausta

Siilinjärven Kotipolku Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 3.7.2020 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Siilinjärven Metsontie 1:n uudisrakennushankkeen urakasta.

Siilinjärven Kotipolku Oy on 31.8.2020 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut muun ohella RP-Karmi Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut tarjouskilpailun voittajan.

Siilinjärven Kotipolku Oy on 21.9.2020 tekemällään päätöksellä keskeyttänyt hankintamenettelyn ja 25.9.2020 julkaissut uuden kansallisen hankintailmoituksen.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan se on tehnyt uuden hankintapäätöksen 12.11.2020.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 2.200.000 — 2.800.000 euroa.

Markkinaoikeus on 26.10.2020 antamallaan päätöksellä hylännyt valittajan vaatimuksen 25.9.2020 aloitetun hankintamenettelyn väliaikaisesta keskeyttämisestä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

RP-Karmi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevan päätöksen 21.9.2020 ja keskeyttää 25.9.2020 aloitetun hankintamenettelyn sekä velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä tekemällä uuden hankintapäätöksen 3.7.2020 julkaistun hankintailmoituksen ja tähän menettelyyn annettujen tarjousten perusteella. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 280.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.100 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintamenettelyn keskeyttämiselle ei ole ollut perusteltua ja todellista syytä. Hankinnan keskeyttäminen on tosiasiassa syrjinyt tarjoajia. Keskeyttämispäätöstä ei ole myöskään perusteltu hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Hankintayksikkö ei ole perustellut, miksi valittaja on suljettu tarjouskilpailusta.

Vastine

Vaatimukset

Siilinjärven Kotipolku Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta sikäli, kun se katsotaan kohdistetun 31.8.2020 tehtyyn hankintapäätökseen ja muilta osin hylkää valituksen sekä velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset asianosaiskulut 1.626,88 eurolla ja oikeudenkäyntikulut 2.728 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajan mukaan valituksen kohteena on Siilinjärven Kotipolku Oy:n 21.9.2020 tekemä hankintapäätös. Hankintapäätös asiassa on kuitenkin tehty 31.8.2020 ja annettu valittajalle tiedoksi 3.9.2020, eikä siitä ole valitettu määräajassa. Mikäli valitus on tarkoitettu kohdistettavaksi hankintapäätökseen 31.8.2020, tulee valitus jättää tällaisin osin myöhässä saapuneena tutkimatta.

Syyt hankintamenettelyn keskeyttämiselle ovat olleet todellisia ja perusteltuja. Hankintamenettelyn keskeyttämisen perusteluna on ollut hankintapäätöksen poistamisen seurauksena aiheutunut tilanne, jossa saaduista tarjouksista enää yksi olisi täyttänyt asetetut soveltuvuusvaatimukset. Toisena perusteluna keskeyttämiselle on ollut hankintailmoituksessa asetettujen soveltuvuusvaatimusten tulkinnanvaraisuus.

Hankintailmoituksessa 25.9.2020 asetetut soveltuvuusvaatimukset eivät ole olleet tarjoajia suosivia, syrjiviä tai suhteettomia. Hankintayksikkö on aikaisemman hankintailmoituksen epäselvyyksistä johtuen pyrkinyt uudessa hankintailmoituksessa täsmentämään referenssivaatimuksia siten, että ne ovat tulkinnallisesti yksiselitteisiä. Samalla referenssejä on helpotettu siten, että useammalla pk-yrityksellä olisi mahdollisuus saavuttaa tarjoamiseen vaadittava kelpoisuus. Hankintayksikön jo alun perin yhtenä tärkeimpänä referenssikohdevaatimuksena pitämästä KVR-urakkakohteen vaatimuksesta ei kuitenkaan ole luovuttu, koska ulkopuolisen tilaajan kanssa toimiminen on katsottu edelleen välttämättömäksi osaamisvaatimukseksi.

Ennakkoarvon euromääräinen puuttuminen tarjouspyynnöstä ei ole tasapuolisuus- tai syrjimättömyysperiaatteen vastaista. Vaikka hankintailmoituksessa ei ole euromääräisesti ilmoitettu hankkeen ennakkoarvoa, hankkeen muusta kuvauksesta ja yksityiskohdista on kuitenkin pääteltävissä hankkeen koko ja laajuus, jolloin tarjouksentekijä voi vaikeuksitta verrata sitä omiin referenssikohteisiinsa. Hankintayksikkö pitää tarkoituksenmukaisempana menettelyä, jossa tarjouksen tekijän tulee annettujen tietojen perusteella kyetä laskemaan tarjouksen euromäärä ilman annettuja ala- tai yläarvoja.

Vastaselitys

Valittaja on muun ohella esittänyt, että aikaisemman tarjouspyynnön vaatimus KVR-urakkamuodolla toteutettavista asuntokohteista ei ole ollut tulkinnanvarainen vaan selkeästi muotoiltu ja perusteltu vaatimus. Hankintayksikön väite siitä, että vain yksi tarjous olisi ollut hyväksyttävissä ei pidä paikkaansa, sillä ainakin valittajan ja erään toisen tarjoajan tarjoukset olisivat olleet hyväksyttäviä. Soveltuvuusvaatimuksia on tosiasiassa kiristetty, koska ne ovat estäneet tarjoajia esittämästä referensseinä KVR-urakkamuotoisia RS-kohteita, joissa on myös kysymys KVR-urakkamuodolla toteutettavasta hankkeesta. Valittaja ei ole voinut kiristettyjen soveltuvuusvaatimusten vuoksi osallistua uuteen hankintamenettelyyn.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Valittaja on vaatinut, että hankintayksikön hankintamenettelyn keskeyttämistä koskeva päätös kumotaan. Kumottavaksi vaadittu, 21.9.2020 tehty keskeyttämispäätös koskee hankintamenettelyä, jossa hankintapäätös on tehty 31.8.2020, ja jossa hankintayksikkö ei ole valinnut valittajan tarjousta. Valittaja ei ole hakenut valittamalla muutosta tähän hankintapäätökseen. Mikäli keskeyttämispäätös valittajan vaatimuksen mukaisesti kumottaisiin, hankintamenettely jatkuisi mainitun hankintapäätöksen ja siihen hankintaoikaisulla 21.9.2020 tehdyn muutoksen mukaisena. Kun valittajan tarjous ei ole tullut tässä keskeytetyssä menettelyssä valituksi, ei hankintamenettelyn keskeyttämispäätöksen kumoamisella olisi vaikutusta valittajan oikeusasemaan.

Edellä todetuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että valittajalla ei ole oikeussuojan tarvetta saada 21.9.2020 tehtyä hankinnan keskeyttämispäätöstä kumotuksi, mistä syystä valitus on tähän päätökseen kohdistuvilta osin jätettävä tutkimatta. Asiassa jää arvioitavaksi hankintayksikön menettely keskeytetyn hankintamenettelyn jälkeen aloitetun uuden hankintamenettelyn osalta.

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä myös hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön menettely on ollut syrjivää ja epätasapuolista sekä avoimuus- ja suhteellisuusperiaatteen vastaista asetettujen tarjoajan soveltuvuutta koskevien referenssivaatimusten osalta.

Keskeytettyä hankintamenettelyä koskevassa, 3.7.2020 julkaistussa hankintailmoituksessa on kohdassa III.1 ”Osallistumisvaatimukset” todettu, että yrityksellä on oltava KVR-urakkamuodolla toteutetuista asuntohankkeista 2 — 3 referenssikohdetta.

Uutta hankintamenettelyä koskevassa, 25.9.2020 julkaistussa hankintailmoituksessa on soveltuvuutta koskevana vaatimuksena edellytetty seuraavaa:

”Tarjoajalla on oltava vähintään seuraavat referenssikohteet pääurakoitsijana toimimisesta enintään viimeksi kuluneiden seitsemän vuoden aikana toteutetuissa rakennusurakoissa:

a) vähintään yksi vähintään vastaavan kokoinen KVR-urakkamuodolla toteutettu rakennusurakka, jossa tilaajana ja rakennuttajana on ollut muu kuin tarjoaja taikka yritys, jossa tarjoaja käyttää määräysvaltaa (esimerkiksi asuntokauppalaissa tarkoitettuna perustajaosakkaana toteutettu rakennusurakka eli ns. RS-kohde ei siten kelpaa tässä kohdassa tarkoitetuksi referenssikohteeksi);

ja

b) vähintään kaksi vähintään vastaavan kokoista asuntorakennusurakkaa (millä tahansa urakkamuodolla toteutettu asuntorakennusurakka kelpaa tässä kohdassa tarkoitetuksi referenssikohteeksi)

— —

Edellä mainittujen yrityksen ja vastaavan työnjohtajan referenssikohteiden osalta rakennusurakan katsotaan olevan vastaavan kokoinen, jos sen urakkahinta on ollut vähintään hankinnan ennakoidun arvon suuruinen tai toteutetun rakennuksen asuntojen lukumäärä on ollut vähintään 19 tai toteutetun rakennuksen kerrosala on ollut vähintään 1.200 kem2.”

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole ilmoittanut referenssikohteiden arvioinnin perusteena ollutta hankinnan kohteen ennakoitua arvoa, vaikka tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että referenssikohteiden osalta rakennusurakan katsotaan olevan vastaavan kokoinen, jos sen urakkahinta on ollut vähintään hankinnan ennakoidun arvon suuruinen. Hankintayksikkö on esittänyt, että vaikka hankintailmoituksessa ei ole euromääräisesti ilmoitettu hankkeen ennakkoarvoa, hankkeen muusta kuvauksesta ja yksityiskohdista on kuitenkin pääteltävissä hankkeen koko ja laajuus, jolloin tarjouksentekijä voi vaikeuksitta verrata sitä omiin referenssikohteisiinsa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksessa on viitattu kysymyksessä olevan soveltuvuusvaatimuksen osalta vastaavan kokoisiin urakoihin. Lisäksi on ilmoitettu, milloin referenssikohteen katsotaan olevan vastaavan kokoinen. Markkinaoikeus katsoo, että huolimatta siitä, että hankinnan ennakoitua arvoa ei hankintailmoituksessa ole ilmoitettu, on soveltuvuusvaatimuksesta käynyt riittävällä tarkkuudella ilmi referenssikohteilta edellytettävä koko. Hankintailmoituksen ei siten voida katsoa tältä osin olevan valittajan esittämällä tavalla hankintasäännösten vastainen.

Valittaja on esittänyt lisäksi, että vaatimus RS-kohteen soveltumattomuudesta referenssiksi on ollut suhteeton vaatimus, eikä vaatimuksella ole ollut merkitystä hankinnan kohteen kannalta, sillä RS-kohde on joka tapauksessa KVR-urakkamuoto. Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjoavilla yrityksillä tulee olla kokemusta toimimisesta ulkopuolisen tilaajan kanssa, minkä se on katsonut edelleen välttämättömäksi osaamisvaatimukseksi.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajan soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan tarjoajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa näiden vaatimusten asettamisessa. Niiden tulee kuitenkin olla suhteellisuuden vaatimusten mukaisia ja puolueettomia sekä perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta eivätkä ne saa tarpeettomasti estää osallistumista tarjouskilpailuun tai rajoittaa kilpailua.

Markkinaoikeus katsoo, että hankinnan kohde huomioon ottaen hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa edellyttää, että yksi referenssikohteista on sellainen, jossa tilaajana ja rakennuttajana on ollut muu kuin tarjoaja taikka yritys, jossa tarjoaja käyttää määräysvaltaa. Asetettua referenssivaatimusta ei näin ollen ole pidettävä valittajan esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisena.

Valittaja on esittänyt vielä, että hankintayksikkö on asettanut uuden tarjouspyynnön referenssivaatimukset tarkoitushakuisesti niin, että aikaisemmasta hankintamenettelystä suljetut tarjoajat ovat hyväksyttävissä uudessa hankintamenettelyssä. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on perustellut soveltuvuusvaatimusten muuttamista aikaisempaan hankintamenettelyyn nähden muun ohella sillä, että vain yksi tarjous oli täyttänyt asetetut soveltuvuusvaatimukset. Tämä seikka huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei siitä, että nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä useampi tarjous täyttää soveltuvuusvaatimukset, voida päätellä hankintayksikön menetelleen syrjivästi tai epätasapuolisesti valittajaa kohtaan. Edellä referenssikohteen laatua koskevan soveltuvuusvaatimuksen hyväksyttävyydestä todettu huomioon ottaen asiassa ei ole ilmennyt muitakaan seikkoja, joiden perusteella asetettuja soveltuvuusvaatimuksia olisi pidettävä joiltain osin hankintasäännösten vastaisina.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen sen tutkituilta osin hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asianosaiskulut on avustajan käyttämisestä aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen lisäksi tarkoitettu korvattavaksi kuitenkin vain poikkeuksellisissa tilanteissa. Hankintayksikön asianosaiskuluistaan esittämä selvitys huomioon ottaen sille ei ole aiheutunut oikeudenkäynnistä tavanomaisesta poikkeavia erityisiä kuluja. Vaatimus asianosaiskulujen korvaamisesta on siten hylättävä.

Asian näin päättyessä valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Hankintayksikkö ei ilmoituksensa mukaan ole hankinnan kohteeseen liittyvästä toiminnastaan arvonlisäverovelvollinen eikä sillä ole oikeutta vähentää siihen liittyvästä oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta siltä osin, kuin se koskee 21.9.2020 tehtyä hankintamenettelyn keskeyttämispäätöstä. Muilta osin markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa RP-Karmi Oy:n korvaamaan Siilinjärven Kotipolku Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.728 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Siilinjärven Kotipolku Oy:n vaatimuksen asianosaiskulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Riikka Pirttisalo ja Esko Pakka.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.