Market Court voids public procurement decision due to defective tender specifications failing to ensure comparable bids.

Asian tausta

Keski-Pohjanmaan sosiaali- ja terveyspalvelukuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 13.5.2020 julkaistulla käyttöoikeussopimusta koskevalla ilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta matkapalvelukeskuksen käyttöoikeussopimuksen kilpailuttamisesta sopimuskaudelle 1.12.2020 — 30.11.2022 ja optiokausille 1.12.2022 — 30.11.2024 ja 1.12.2024 — 30.11.2025.

Keski-Pohjanmaan sosiaali- ja terveyspalvelukuntayhtymän hallitus on 24.8.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 154 valinnut Taksi Helsinki Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 1.200.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

FCG Smart Transportation Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.745 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyynnön sisältö on asettanut kyseenalaiseksi sen, onko hankintaan nyt tehdyin tavoin tullut soveltaa käyttöoikeussopimuksia koskevia säännöksiä. Hankinnassa on ollut kyse lakisääteisestä palvelusta, jossa hankintayksiköllä on vahva rooli muun ohella matkaoikeuspäätöksiä koskevien viranomaispäätösten tekijänä. Hankintayksikön viranomaisvastuusta ja viranomaistehtävistä johtuen on ollut ilmeistä, että toiminnallinen riski ei ole siirtynyt kokonaan palveluntarjoajalle. Tarjouspyynnön sisältö on viitannut palveluhankintasopimukseen.

Tarjouspyyntö on ollut oleellisilta osin puutteellinen, mikä on johtanut siihen, etteivät tarjoukset ole olleet yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tarjouspyynnössä ei ole ollut tarkempia määritelmiä muun ohella toteutettavasta operatiivisesta toiminnasta, sen sisällöstä, kuljetusten yhdistelyprosessista tai yhdistelyjen vähimmäisasteesta.

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa palvelukuvauksessa esitetyt tilausmääräarviot ovat olleet ainoastaan suuntaa antavia. Tarjoajille on jäänyt epäselväksi, miten muut tarjouspyynnössä mainitut mahdolliset kuljetukset vaikuttavat tilattavien kyytien määriin.

Matkapalvelukeskuksen käyttämää järjestelmää ja matkapalvelukeskuksen tikettijärjestelmää ei ole määritelty tarkemmin tarjouspyynnössä. Toiminnalliset vaatimukset on esitetty sellaisin sanamuodoin, jotka ovat mahdollistaneet hyvin erilaisten teknisten ratkaisujen tarjoamisen. Jotta tarjouskilpailussa olisi voinut saada vertailukelpoisia tarjouksia, hankintayksikön olisi tullut asettaa laadullinen vähimmäistaso toiminnallisille vaatimuksille.

Tarjouspyynnöstä on puuttunut kokonaan tieto siitä, mihin järjestelmiin integraatiot tulee toteuttaa ja missä määrin järjestelmiin on olemassa hyödynnettäviä rajapintoja. Tarjoajan on ollut mahdotonta arvioida integraatiosta aiheutuvia kustannuksia tarjousta laatiessaan. Käyttöönottoprojektin kuvaus on ollut puutteellinen. Tarjouspyynnön perusteella on jäänyt epäselväksi, mitä hankintayksikkö on edellyttänyt käyttöönottoprojektin sisällöltä ja mitkä tehtävät kuuluvat palveluntuottajan vastuulle projektin aikana.

Tarjouspyyntö ei ole myöskään sisältänyt sopimusehtoja, joihin tarjoajan on tullut sitoutua. Tarjouspyynnössä on todettu ainoastaan, että osapuolten välillä sovelletaan JYSE 2014 Palvelut -sopimusehtoja. Hankintasopimuksen sisältö on jäänyt siten osapuolten myöhemmin käytävien neuvottelujen varaan.

Hankintayksikkö on kilpailuttanut erikseen välityspalvelun kautta tilattavat kuljetuspalvelut dynaamisena hankintajärjestelmänä. Tarjouskilpailu on suosinut sellaista välityspalvelun tarjoajaa, joka on samalla välityspalvelun asiakas.

Tarjouspyynnön perusteella on jäänyt epäselväksi, onko kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena ollut kaikissa tilanteissa halvin hinta. Tarjoajille on myös jäänyt epäselväksi, onko hankintayksikön järjestämässä auditointitilaisuudessa tehty jonkinlaista palveluiden arviointia, vaikka kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena on ollut halvin hinta.

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankintapäätöstä perustellessaan. Hankintapäätöksestä ja sen liitteenä olleesta vertailutaulukosta ei ole käynyt ilmi, mitä palveluja ja missä laajuudessa kukin tarjoaja on sisällyttänyt tarjoamaansa hintaan.

Vastine

Vaatimukset

Keski-Pohjanmaan sosiaali- ja terveyspalvelukuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla.

Perustelut

Hankintayksikkö on julkaissut hankinnasta käyttöoikeussopimuksia koskevan ilmoituksen, koska markkinaoikeus on todennut nyt esillä olevaa hankintaa koskevassa aikaisemmassa ratkaisussaan, että kyseessä on ollut käyttöoikeussopimus. Nyt esillä olevassa kilpailutuksessa hankinta-asiakirjojen päälinjaukset ja määritykset, kuten muun ohella hinnoittelu- ja veloitusmalli, ovat olleet samoja kuin aikaisemmassa kilpailutuksessa. Valitun palveluntuottajan ansainta perustuu kuukausikohtaisesti määräytyvään kuljetusten tilausmäärään eli siihen, kuinka paljon hankintayksikön kuljetuspalvelujen asiakkaat kuljetuksia matkapalvelukeskuksesta tilaavat. Palveluntuottajalle ei tulla maksamaan kuukausittaista vähimmäiskorvausta. Riski on näin ollen palveluntuottajalla.

Hankinta-asiakirjat ovat olleet selvät ja hankintasäännösten mukaiset hankinnan kohteen kuvauksen, kilpailutetun sopimuksen luonteen ja hankintamenettelyn määritysten osalta. Tarjoajien tasapuolinen kohtelu ei ole vaarantunut hankinta-asiakirjojen vuoksi.

Hankinta-asiakirjoissa on ilmoitettu normaaliolojen keskimääräinen tilausmäärä. Kyseessä on ollut arvio. Hankintayksikkö ei ole voinut sitoutua tarkkoihin tilausmääriin, sillä tilauksia tehdään asiakkaiden tilaustarpeen perusteella. Covid-19-kriisin takia hankintayksikön henkilökuljetukset ovat olleet keväällä 2020 tauolla. Tällä on ollut suora ja pitkäaikainen vaikutus matkapalvelukeskuksen tilausmääriin. Jatkossakin voi esiintyä vastaavia hankintayksiköstä riippumattomia riskejä, jotka keskeyttävät henkilökuljetukset. Hankinta-asiakirjoissa mainitut muut kuljetukset sovitaan aina erikseen valitun palveluntuottajan kanssa. Tämä menettely on kuvattu selkeästi hankinta-asiakirjoissa.

Kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena on ollut halvin hinta, ja se on ilmoitettu selkeästi ja yksiselitteisesti hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä. Auditoinnissa on varmistettu, että soveltuvuusehdot täyttävien tarjoajien tarjoukset ovat täyttäneet hankinta-asiakirjoissa asetetut ehdottomat tekniset vaatimukset ja ominaisuudet. Auditoinnissa ei ole tehty miltään osin tarjousten vertailua.

Voittanut tarjoaja tai sen yhteistyötaho ei ole osallistunut hankintayksikön samanaikaisesti järjestämään henkilö- ja pientavarakuljetusten tarjouskilpailuun. Kahden roolin päällekkäisyyttä ei ole tapahtunut. Kyseessä olisi ollut lainvastainen kilpailunrajoittaminen, mikäli taksikeskusten osallistuminen matkapalvelukeskuksen tarjouskilpailuun olisi estetty.

Hankintapäätös on ollut riittävän tarkka ja seikkaperäinen ja siten hankintasäännösten mukainen. Hankintapäätöksen liitteenä on ollut hintavertailusta tehty hintavertailutaulukko.

Kuultavan lausunto

Taksi Helsinki Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

Muut kirjelmät

Valittaja

on, markkinaoikeuden varattua sille tilaisuuden lausua kyseessä olevan sopimuksen luonteesta muun ohella korkeimman hallintooikeuden 4.5.2021 antaman vuosikirjapäätöksen KHO 2021:57 valossa, esittänyt muun ohella, ettei hankintayksikkö ole riittävällä huolellisuudella arvioinut palveluja koskevalle käyttöoikeussopimukselle säädetyn määritelmän sisältöä suhteessa hankinnan kohteeseen. Kun otetaan huomioon muun ohella korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätös KHO 2021:57, on hankintayksikkö menetellyt virheellisesti hankinnasta ilmoittaessaan. Markkinaoikeuden harkittavaksi jää, onko hankintapäätös kumottava väärän hankintailmoituksen perusteella.

Hankintayksikkö

on, markkinaoikeuden varattua sille tilaisuuden lausua kyseessä olevan sopimuksen luonteesta muun ohella korkeimman hallinto-oikeuden 4.5.2021 antaman vuosikirjapäätöksen KHO 2021:57 valossa, esittänyt muun ohella, että korkeimman hallintooikeuden arvioiman Kansaneläkelaitoksen kilpailuttaman järjestelyn ja nyt kysymyksessä olevan järjestelyn välillä on ollut huomattava ero sopimuskokonaisuuteen liittyvän taloudellisen riskin osalta. Nyt kysymyksessä olevassa järjestelyssä on katsottava olevan kysymys käyttöoikeussopimuksesta. Nyt kysymyksessä oleva järjestely ei ole sisältänyt välitettävien kuljetusten hoitamista.

Hankintayksikkö on siirtänyt toiminnallisen riskin matkapalvelukeskuksen palveluntarjoajalle. Palveluntarjoaja altistuu merkittävästi markkinoiden epävarmuustekijöille. Palveluntarjoaja ei voi vaikuttaa kuljetusoikeuksia koskeviin linjauksiin, joilla on suora vaikutus kuljetusten tilausmääriin. Palveluntarjoaja ei voi vaikuttaa myöskään tarjolla olevien taksien saatavuuteen. Palveluntarjoajan ansiot perustuvat yksinomaan hankintayksikön maksamaan tilauskohtaiseen korvaukseen. Tämä on siirtänyt kuljetuspalvelun tarjontariskin palveluntarjoajalle. Covid-19-kriisi on aiheuttanut sen, että palveluntarjoajan markkinariski on käytännössä toteutunut, koska välitettyjen kuljetusten määrä on romahtanut kriisin käynnistyttyä.

Käyttöoikeussopimusten ja EU-kynnysarvon ylittävien palveluhankintojen hankintailmoitukset julkaistaan TED-tietokannassa Euroopan unionin laajuisesti. Matkapalvelukeskusta koskevat CPV-koodit ovat samat riippumatta siitä, onko kyseessä käyttöoikeussopimus vai palveluhankinta.

Kuultava

ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta lausua kyseessä olevan sopimuksen luonteesta muun ohella korkeimman hallinto-oikeuden 4.5.2021 antaman vuosikirjapäätöksen KHO 2021:57 valossa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Asian tausta ja kysymyksenasettelu

Hankintayksikkö on vuonna 2018 kilpailuttanut matkapalvelukeskuskokonaisuutta koskevan hankinnan palveluhankintana. Hankintayksikkö on 28.5.2018 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut erään tarjoajan tarjouksen. Tarjouskilpailussa toiseksi sijoittunut tarjoaja on 12.6.2018 valittanut edellä mainitusta hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen. Markkinaoikeus on 1.10.2019 antamallaan päätöksellä numero 431/19 kumonnut hankintayksikön tekemän hankintapäätöksen ja kieltänyt sakon uhalla hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta sanotun hankintapäätöksen perusteella tai panemasta mainittua hankintapäätöstä muutoin täytäntöön. Markkinaoikeuden päätöksessä on todettu, että mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa matkapalvelukeskusta koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat.

Markkinaoikeus on katsonut edellä mainitussa päätöksessään muun ohella, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankinnasta ilmoittaessaan. Markkinaoikeus on katsonut, että kysymyksessä olevaan matkapalvelukeskuskokonaisuuteen liittyvän toiminnallisen riskin on voitu katsoa siirtyvän hankintayksiköltä palveluntarjoajalle sillä tavoin merkittävässä määrin, että hankittavaa palvelua on tullut pitää hankintasäännöksissä tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena. Hankintayksikön olisi siten tullut toimittaa julkaistavaksi käyttöoikeussopimuksia koskeva ilmoitus vakiolomaketta käyttäen. Kyseisestä markkinaoikeuden päätöksestä ei ole valitettu korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden päätöksen numero 431/19 jälkeen kilpailuttanut matkapalvelukeskusta koskevan hankinnan 13.5.2020 julkaistulla käyttöoikeussopimusta koskevalla ilmoituksella. Hankintayksikkö on 24.8.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut voittaneen tarjoajan tarjouksen. Valittaja on 7.9.2020 valittanut viimeksi mainitusta hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen.

Valittaja on esittänyt muun ohella, että tarjouspyynnön sisältö on asettanut kyseenalaiseksi sen, onko hankintaan tullut soveltaa käyttöoikeussopimuksia koskevia säännöksiä. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankinnassa on ollut kyse lakisääteisestä palvelusta, jossa hankintayksiköllä on vahva rooli muun ohella matkaoikeuspäätöksiä koskevien viranomaispäätösten tekijänä. Valittaja on edelleen esittänyt, että hankintayksikön viranomaisvastuusta ja viranomaistehtävistä johtuen on ollut ilmeistä, että toiminnallinen riski ei ole siirtynyt kokonaan palveluntarjoajalle. Valittajan mukaan tarjouspyynnön sisältö on viitannut palveluhankintasopimukseen.

Korkein hallinto-oikeus on 4.5.2021 antamassaan vuosikirjapäätöksessä KHO 2021:57 arvioinut, oliko Kansaneläkelaitoksen järjestämässä Kansaneläkelaitoksen sairausvakuutuksesta korvaamien matkojen ja palvelujen hankintaa koskevassa kilpailutuksessa kysymys palveluhankintasopimuksesta vai palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. Korkein hallintooikeus on jäljempänä tarkemmin kuvatuilla perusteilla katsonut, että kysymyksessä oli palveluhankintasopimus.

Markkinaoikeus toteaa, että korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksen KHO 2021:57 ja valituksessa esitettyjen väitteiden johdosta asiassa on ensin arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten mukaisesti, kun se on ilmoittanut nyt valituksen kohteena olevasta hankinnasta 13.5.2020 julkaistulla käyttöoikeussopimusta koskevalla ilmoituksella. Markkinaoikeus on varannut asianosaisille mahdollisuuden lausua tästä kysymyksestä ennen asian ratkaisemista.

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentin mukaan lailla pannaan täytäntöön muun ohella käyttöoikeussopimusten tekemisestä annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/23/EU (käyttöoikeussopimusdirektiivi).

Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Pykälän 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.

Pykälän 5 kohdan mukaan käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan 6 ja 7 kohdassa tarkoitettua sopimusta.

Pykälän 7 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Hankintalain 4 §:n 7 kohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 76 ja 77) mukaan julkiset käyttöoikeussopimukset ovat hankintasopimusten tavoin vastikkeellisia sopimuksia yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden tai useamman toimittajan välillä. Toimittajan suoritus hankintayksikölle sisältää urakkatyön toteuttamisen tai palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen. Hankintayksikön suorituksena toimittajalle on yksinomaan rahavastikkeen sijasta kuitenkin joko rakennettavan kohteen käyttöoikeuden siirto taikka palvelukonsession osalta palvelujen käyttöoikeuden siirto. Käyttöoikeussopimuksen määritelmään kuuluu myös järjestely, jossa hankintayksikkö siirtää käyttöoikeuden ohella rahavastikkeen tai maksun.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan käyttöoikeusurakan tai palvelujen käyttöoikeussopimuksen tekemiseen liittyy se, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy urakkaa tai palveluja toteutettaessa toiminnallinen riski, joka voi käsittää joko kysyntä- tai tarjontariskin tai molemmat. Käyttöoikeussopimuksen saajan katsotaan vastaavan toiminnallisesta riskistä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa silloin, kun hankinnan kohteena olevien urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjen investointien ja niistä aiheutuneiden kustannusten takaisin saamisesta ei ole varmuutta. Osaan käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyneestä riskistä sisältyy todellinen altistuminen markkinoiden epävarmuustekijöille, jolloin käyttöoikeussopimuksen saajalle koituva mahdollinen tappio ei ole pelkästään nimellinen tai merkityksetön.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osan 19 perustelukappaleen mukaan, jos riski poistetaan alakohtaisella sääntelyllä antamalla käyttöoikeussopimuksen saajalle takeet sopimuksen toteuttamisesta aiheutuneiden investointien ja kustannusten saamisesta takaisin, kyseistä sopimusta ei pidä katsoa mainitussa direktiivissä tarkoitetuksi käyttöoikeussopimukseksi. Sopimus on voitava määrittää käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski on alun perin pieni. Näin voi olla esimerkiksi aloilla, joilla sovelletaan säänneltyjä tariffeja tai joilla toiminnallista riskiä rajoitetaan sopimusjärjestelyillä sopimalla osittaisesta korvauksesta, myös korvauksesta käyttöoikeussopimuksen päättyessä ennenaikaisesti hankintaviranomaisesta tai hankintayksiköstä johtuvista syistä tai ylivoimaisen esteen vuoksi.

Oikeuskäytäntö

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan palveluja koskevien hankintasopimusten ja palvelukonsession välinen ero on palvelujen tarjoamisesta saatavassa vastikkeessa. Palveluja koskeva hankintasopimus sisältää vastikkeen, jonka hankintaviranomainen maksaa suoraan palvelujen tarjoajalle, kun taas palvelukonsessiossa palvelujen tarjoamisen vastikkeena on joko palvelun hyödyntämisoikeus yksinään tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. (ks. esimerkiksi tuomio 10.11.2011, Norma-A ja Dekom, C-348/10, EU:C:2011:721, 41 ja 42 kohta).

Vaikka korvaustapa onkin yksi ratkaisevista tekijöistä palvelukonsessioksi luokittelussa, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee lisäksi, että palvelukonsessio edellyttää sitä, että konsessionsaaja ottaa kantaakseen kyseisten palvelujen hyödyntämiseen liittyvän riskin. Jos palvelutoimintaan liittyvää riskiä ei siirretä palvelun tarjoajalle, kyseinen sopimus on julkisia palveluja koskeva hankintasopimus eikä palvelukonsessio. Vaikka riski voi jo alun alkaen olla hyvin vähäinen, palvelukonsession olemassaolon toteamiseksi on tarpeen, että hankintaviranomainen siirtää tähän toimintaan liittyvän riskin täysimääräisesti tai ainakin pääosin konsessionsaajalle (ks. esimerkiksi em. tuomion 44 ja 45 kohta sekä tuomio 10.9.2009, Eurawasser, C 206/08, EU:C:2009:540, 59 ja 77 kohta).

Edellä mainittu riski on ymmärrettävä riskinä altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, joka voi ilmetä muiden toimijoiden kilpailusta aiheutuvana riskinä; riskinä, joka aiheutuu siitä, etteivät palvelujen tarjonta ja kysyntä vastaa toisiaan; riskinä, joka aiheutuu siitä, että ne, joiden on maksettava hinta tarjotuista palveluista, ovat maksukyvyttömiä; riskinä, joka aiheutuu siitä, ettei tuloilla saada kokonaan katettua toimintakustannuksia; tai vielä riskinä palvelun puutteellisuuteen perustuvasta vastuusta aiheutuvana riskinä (ks. esimerkiksi tuomio 21.5.2015, Kansaneläkelaitos, C-269/14, EU:C:2015:329, 31 — 33 kohta, tuomio 10.3.2011, Privater Rettungsdienst, C-274/09, EU:C:2011:130, 37 kohta ja em. tuomio asiassa Norma-A ja Dekom, 48 kohta).

Saatuaan unionin tuomioistuimen tuomion edellä mainitussa asiassa C269/14, Kansaneläkelaitos, korkein hallinto-oikeus on 4.4.2016 antamassaan vuosikirjapäätöksessä KHO 2016:37 katsonut, että Kansaneläkelaitoksen ja Suomen Taksiliitto ry:n välinen runkosopimus ja sen perusteella tehdyt alueelliset suorakorvaussopimukset olivat muodostaneet yhdessä sopimuskokonaisuuden, jota oli pidettävä aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 5 §:n 6 kohdassa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että Kansaneläkelaitos oli siirtänyt unionin tuomioistuimen edellä mainitussa tuomiossa tarkoitetulla tavalla merkittävän osan sille kuuluvasta, sähköisen suorakorvausmenettelyn kautta maksettavien korvausten välittämiseen liittyvästä teknisestä, hallinnollisesta ja taloudellista toteuttamista koskevasta riskistä tilausvälityskeskuksiksi nimetyille taksiyhtiöille.

Korkein hallinto-oikeus on samassa vuosikirjapäätöksessään todennut muun ohella, että tilausvälityskeskuksiksi nimetyt taksiyhtiöt joutuivat investoimaan suorakorvausmenettelyn toteuttamiseen. Kun lisäksi otettiin huomioon, että kyseisten taksiyhtiöiden tulot riippuivat taksiautoilijoiden maksamista korvauksista ja kuljetuksia tilaavilta asiakkailta perittävistä puhelumaksuista, taksiyhtiöiden oli suorakorvausmenettelyä toteuttaessaan katsottava altistuvan markkinoiden epävarmuustekijöille. Taksiyhtiöiden oli katsottava altistuvan riskille siitä, että taksiautoilijat jättävät korvaukset maksamatta ja siten riskille siitä, ettei toimintakustannuksia saada kokonaan katettua. Lisäksi taksiyhtiöiden oli katsottava altistuvan riskille siitä, että niiden tilausvälityspalvelujen kysyntä heikkenee, vaikka tilausvälityspalveluja käytetään myös muuhun taksiliikenteen tilaamiseen.

Korkeimman hallinto-oikeuden mukaan vuosikirjapäätöksessä KHO 2021:57 esillä ollut asia erosi asian KHO 2016:37 kohteena olleesta järjestelystä myös suoritetun korvauksen luonteen ja hankintayksiköltä saatavan vastikeosuuden suhteessa. Siinä missä suorakorvausmenettelyssä palveluntuottaja ei saanut korvausta osaksikaan hankintayksiköltä, arvioitavana olleessa järjestelyssä palveluntuottaja sai palvelun tuottamisesta vastikkeen pääosin suoraan Kansaneläkelaitokselta, ja vastike saatiin siten kolmansilta vain siltä osin kuin kysymys oli asiakkaan omavastuuosuudesta.

Tarjouspyyntöasiakirjat

Tarjouspyynnön kohdan II ”Hankinnan kohde” alakohdassa II.1.4 ”Lyhyt kuvaus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tämän hankinnan tarkoitus on keskittää alueen kuljetuspalvelut operatiivisen toiminnan osalta ja luoda samalla eri luontoisille kuljetuksille yhdistelymahdollisuudet. Tavoitteena on, että yhden järjestelmän kautta hallitaan digitaalisesti kaikki kuljetuspalveluihin liittyvät prosessit — asiakastiedot ja kuljetusluvat, resurssit ja sopimukset, tilaukset, laskutukset (kokonaisprosessi) ja tilitykset. Järjestelmä tuottaa tarvittavat seurantaraportit toiminnan seurantaan, kehittämiseen, suunnitteluun sekä johtamiseen.

[ — — ]

Matkapalvelukeskuksen toiminta-aika on maanantaista sunnuntaihin 24/7 toimintamallilla.

Laajempi kuvaus hankinnasta liitteenä olevassa palvelunkuvauksessa.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan kohteen kriteerit” tarjoajia on pyydetty ilmoittamaan tilauskohtainen tarjoushinta. Edellä mainitussa tarjouspyynnön kohdassa tilauskohtaisesta korvauksesta on todettu seuraavaa:

”Tilaaja maksaa matkapalvelukeskuksen toiminnan operoinnista tarjoajan ilmoittaman tilauskohtaisen korvauksen (alv 0 %), jonka tulee sisältää kaikki matkapalvelukeskuksen operoinnin kulut mukaan lukien myös käyttöönottoprojektin kustannukset

Kohteen hinta kysytään ja se vaikuttaa vertailuhintaan”.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen palvelukuvauksen kohdassa 1 ”Hankinta” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tämän hankinnan tarkoitus on keskittää alueen kuljetuspalvelut operatiivisen toiminnan osalta ja luoda samalla eri luontoisille kuljetuksille yhdistelymahdollisuudet. Tavoitteena on, että yhden järjestelmän kautta hallitaan digitaalisesti kaikki kuljetuspalveluihin liittyvät prosessit — asiakastiedot ja kuljetusluvat, resurssit ja sopimukset, tilaukset, laskutukset (kokonaisprosessi) ja tilitykset. Järjestelmä tuottaa tarvittavat seurantaraportit toiminnan seurantaan, kehittämiseen, suunnitteluun sekä johtamiseen.

[ — — ]

Matkapalvelukeskuksen toiminta-aika on maanantaista sunnuntaihin 24/7 toimintamallilla. Palvelu tuotetaan suomen- ja ruotsinkielellä.

Tilausmäärä on noin 6300 kpl/kk (v. 2019), tilausmäärä on noususuhdanteinen. Nykyinen matkapalvelukeskus hoitaa pääasiallisesti Soiten vammaispalvelu- (vpl), sosiaalihuolto- (shl) ja erityishuoltolainkyytejä (ehl). Sopimuskauden aikana tullaan siirtämään myös muita matkatyyppejä tilausjärjestelmän piiriin, esim. avotyö- (maakunta n. 104 taksimatkaa/kk + Kokkolan Kompassin avotyökuljetukset 199 taksimatkaa/kk ja 304 bussimatkaa/kk), osa työ- ja päivätoiminta-, kiireettömät potilassiirtokuljetukset (tilausmäärä noin 700 kpl vuonna 2019) sekä muita tarpeelliseksi katsottuja henkilökuljetuksia. Kiireettömät potilaskuljetukset siirretään mpk:n välitykseen 1.1.2021 alkaen. Tätä ennen kuljetukset kilpailutetaan kevään/kesän 2020 aikana. Joidenkin kuljetusten osalta ne saatetaan jo siirtää nykyisen matkapalvelukeskuksen välitykseen

elo-/syyskuussa 2020.”

Edellä mainitun kohdan alakohdassa 1.1 ”Hankinnan sisältö” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankittava palvelu koostuu seuraavista osakokonaisuuksista:

Matkapalvelukeskuksen operointi, johon kuuluu:

- Tilausten välitystoiminta sisältäen tilausten vastaanottamisen, tilausten reitityksen ja yhdistelyn sekä muodostuvien reittien optimoinnin eri kanavien, esim. SMS, applikaatio

- Välitystoiminnan järjestelmän pitää olla laajennettavissa kiireettömiin potilassiirtoihin, ryhmäkuljetuksiin, joukkoliikenteen osittainen operointi sekä muihin maakunnan ja kuntien henkilökuljetuksiin ja tavarakuljetuksiin. Nämä toiminnot tulee olla otettavissa tarvittaessa käyttöön 1.12.2020 alkaen.

- Valmiiden yhdisteltyjen reittien välityksen kulkuneuvoille ja kuljetusten valvonta

- Kuljetuskustannusten seuranta ja valvonta

- Käyttöliittymä tai sovellus tilaajan käyttöön asiakastietojen ylläpitoon,

- Asiakas- ja liikennöitsijäpalautteiden hallinta ja raportointi

- Matkapalvelukeskuksen järjestelmän pitää pystyä muodostamaan aineisto, jonka tilaaja pystyy lukemaan käyttämäänsä Abilita Oy:n Unit 4 -järjestelmään laskutusta ja autoilijatilitystä varten. - Matkapalvelukeskuksen järjestelmän tulee pystyä clearing-toiminnolla tarkistamaan kyytilaskutus.

Matkapalvelukeskus hoitaa myös tarvittavat korjaukset seuraavan laskutuskauteen. Laskutus perustuu tilaajan määrittelemiin kyytikustannusehtoihin

- Raportointia varten matkapalvelukeskuksen järjestelmän pitää pystyä muodostamaan ydintoiminnasta vähintään kerran vuorokaudessa päivittyvä yksilötason aineisto, johon tilaajalla tai tilaajan raportointiratkaisuilla on pääsy ja käyttöoikeus esimerkiksi rajapintaratkaisun kautta.

- Tilausraportointi tulee olla reaaliaikainen tai vähintään joka yö päivittyvä. Tilausraportoinnissa tulee näkyä kuljetuspalveluasiakkaiden tilausmäärä, matkojen määrä (eriteltynä eri matkatyypit), yhdistelyprosentti, puhelinpalvelun palvelutaso, tikettien määrä, hyväksytty/hylätty/ei reagoitu määrät (kpl- ja prosenttimäärä), puhelumäärä, puheluiden pituus keskimäärin (min+sek), jonotusaika (keskimääräisesti sek), vastaamattomat puhelut (kpl), kyytien onnistuminen sovitussa aikataulussa, kuljetusten kustannus € -määrä, maksetut omavastuut €-määrä, ajetut km-määrä, säästetyt km-määrä, säästetyt €-määrä, kuukausitason matkaoikeutettujen määrä ja kyytitilausten käyttökattavuus näiden osalta.

-Raportoinnissa tulee myös näkyä henkilökohtainen avustajamäärä kyytitilauksiin nähden (kpl), vakiotaksi oikeutettujen tilaukset (kpl), myöhästyneet kyydit (kpl)

- Kyytilaskutuksen raportit tulee olla tilaajalla käytettävissä. Raporteissa tulee olla selkeästi luettavissa matkatyyppi, matkan pituus, matkan kesto aikana ja kellonajat, apuvälinetiedot, avustamismaksut, lähtömaksut, kokonaiskustannus, henkilömäärä, saattajatieto, asiointipysähdystieto. Tilaaja voi sopimuskauden aikana pyytää myös muita kustannustietoja nähtäville raporttiin, jos katsoo tarpeelliseksi. Tästä ei saa syntyä lisäkustannusta tilaajalle.

- Erilaisten matkatyyppien luominen (vpl-asiointi; vpl-opiskelu, vpl-lisämatkat, vpl-työ ja muut vpl-tyypit, shl-asiointi; shl-aikuissosiaalityö, shl-mielenterveys, shl-ikääntyneet, joukkoliikenne (myös avoin), ehl-kuljetukset ja muut uudet matkatyypit joita sopimuskauden aikana syntyy)

- Eri matkatyyppien osalta tulee pystyä antamaan raportointitietoa matkatyypin, asiakkaiden ikäjakauman ja kuntajaon mukaisesti.

- Järjestelmässä pitää voida ylläpitää maksajatietoja kunnittain, vapaakoodeilla ja tilaajatunnuksilla, kustannuspaikkatiedoilla.

- Kaikkien raporttien tulee mahdollistaa valtakunnalliset tilastotarpeet.

- Matkapalvelukeskuksen käyttämä järjestelmä ja koulutukset

- Käyttöönottoprojekti sisältäen asiakas- ja tilausaineiston (tarpeellinen aineisto; tilaaja määrittelee tämän valitun palvelutuottajan kanssa) siirron nykyisestä järjestelmästä

- Tilaajan edustajalla tulee olla mahdollisuus käyttää matkapalvelukeskuksen järjestelmää (kuljetuspalvelusta vastaava henkilö)

- Matkapalvelukeskuksen vastaa koko toiminnasta 24/7 toimintamallilla

- Ongelmatilanteiden raportointia varten tilaajalla tulee olla käytössään matkapalvelukeskuksen tikettijärjestelmä tai vastaava, josta nähdään tiketin käsittelyprosessi ja raportti tiketeistä.

- Matkapalvelukeskuksen toiminnan ja puhelinpalvelun raportointi

[ — — ]

Matkapalvelukeskuksen toiminnan seurantaa ja ohjausta varten perustetaan palvelunseurantaryhmä, jossa ovat edustettuina sekä tilaajan että palveluntuottajan edustajat. Palvelunseurantaryhmän puheenjohtajana ja sihteerinä toimivat tilaajan edustajat. Palvelunseurantaryhmä toimii kumppanuuden kehitysmenettelyiden toimielimenä ja sen puitteissa sovitaan mm. kannustimien toteuttamisesta.”

Edellä mainitun kohdan alakohdassa 1.5 ”Tilauskohtainen korvaus” on todettu seuraavaa:

”Tilaaja maksaa matkapalvelukeskuksen toiminnan operoinnista tarjoajan ilmoittaman tilauskohtaisen korvauksen, jonka tulee sisältää kaikki matkapalvelukeskuksen operoinnin kulut mukaan lukien myös käyttöönottoprojektin kustannukset.

Sopimuskauden aikana tilaajan tarpeista johtuvista lisätöistä, joita ei ole tässä palvelukuvauksessa kuvattu sisältyväksi tarjoushintaan, sovitaan tilaajan ja palveluntuottajan välisissä neuvotteluissa.”

Palvelukuvauksen kohdan 2. ”Kelpoisuusvaatimukset” alakohdassa 2.3 ”Vaatimukset liikennöinnin ohjaamiseen” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Sopimusautoissa tulee olla matkapalvelukeskuksen järjestelmään suoraan yhteydessä olevat ajoneuvolaitteet. Jos järjestelmä vaatii erillisiä rajapintoja, niin matkapalvelukeskus ei saa veloittaa rajapinnoista erikseen mitään tilaajalta tai liikennöitsijöiltä, vaan rajapintojen hinnoittelun tulee sisältyä matkapalvelukeskuksen kokonaistarjoukseen.”

Edellä mainitun kohdan alakohdassa 2.6 ”Puhelinpalvelu” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Puheluiden keskimääräinen vastausaika kuukaudessa saa olla korkeintaan 45 sekuntia. Puhelinjärjestelmän pitää mahdollistaa jonotiedote ja jonotuksen pitää olla maksuton. Käynnissä tai jonossa pitää voida olla vähintään 20 puhelua.

[ — — ]

Tilauksesta ei saa tulla mitään ylimääräistä kustannusta (palvelunumeromaksua) asiakkaalle. Puhelun hinta on nykyisellään 0,084 €/min (sis. alv 24 %). Tämä hinta tulee olla muuttumaton riippumatta siitä minkä operaattorin liittymällä asiakas soittaa. Jos puhelunhinnoitteluun tulee muutosta, niin tilaaja informoi siitä kaikkia osapuolia.”

Järjestelyn arviointi

Asiassa on edellä todetulla tavalla arvioitava, onko hankintamenettelyn perusteella tehdyssä sopimuksessa kysymys palveluja koskevasta hankintasopimuksesta vai palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. Jälkimmäiseen liittyen on yhtäältä arvioitava, täyttääkö tarkasteltava palveluja koskeva sopimus hankintalain 4 §:n 7 kohdassa kuvatun palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen tunnusmerkit ja toisaalta onko hankintayksikkö siirtänyt palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen tunnusmerkistöön hankintalaissa ja unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä liitetyn toiminnallisen riskin täysimääräisesti tai merkittävissä määrin palveluntuottajalle.

Edellä kuvatulla tavalla hankinnassa on ollut kysymys palvelukokonaisuudesta, joka on sisältänyt matkapalvelukeskuksen käyttämän järjestelmän, matkapalvelukeskuksen operoinnin, koulutukset, käyttöönottoprojektin, matkapalvelukeskuksen tikettijärjestelmän tai vastaavan ongelmatilanteiden raportointia varten sekä matkapalvelukeskuksen toiminnan ja puhelinpalvelun raportoinnin.

Markkinaoikeus toteaa, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä todetuin tavoin hankintasopimuksen ja käyttöoikeussopimuksen välinen ero on siinä, että jälkimmäisen osalta palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko hankintayksikön luovuttama palvelun käyttöoikeus, eli oikeus tuottaa kyseinen palvelu hankintayksikön puolesta, yksinään tai tällainen käyttöoikeus ja hankintayksikön suorittama maksu yhdessä.

Markkinaoikeus katsoo, että hankinnasta tehtävässä sopimuksessa on kysymys taloudellista vastiketta vastaan tehtävästä sopimuksesta, jolla hankintayksikkö siirtää matkapalvelukeskukseen liittyvien palveluiden tarjoamisen ja hallinnoimisen palvelun toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on palvelujen käyttöoikeus.

Asiassa on kuitenkin vielä arvioitava, onko hankintayksikkö siirtänyt sille kuuluvan toiminnallisen riskin täysimääräisesti tai merkittävässä määrin palveluntarjoajalle siten, että hankintaa koskevassa sopimuksessa on katsottava olevan kysymys palveluhankintasopimuksen sijaan käyttöoikeussopimuksesta.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen mukaan palveluntarjoaja ei saa korvausta sopimukseen nähden kolmansilta eli kyseisen palvelun käyttäjiltä tulevina maksuina, vaan palveluntarjoaja saa palvelun tuottamisesta vastikkeen suoraan hankintayksiköltä. Tarjouspyynnöstä on edellä todetulla tavalla käynyt ilmi, että hankintayksikkö maksaa matkapalvelukeskuksen toiminnan operoinnista palveluntarjoajan ilmoittaman tilauskohtaisen korvauksen, jonka tulee sisältää kaikki matkapalvelukeskuksen operoinnin kulut.

Palveluntarjoajan saama tilauskohtainen korvaus on sinänsä riippuvainen tilausvälityksen kohteena olevien kuljetusten määrästä. Hankittavaan kokonaisuuteen ovat kuitenkin kuuluneet kaikki hankintayksikön järjestämisvastuulle kuuluvat vammaisuuden perusteella järjestettävistä palveluista ja tukitoimista annetun lain (vammaispalvelulaki), sosiaalihuoltolain ja kehitysvammaisten erityishuollosta annetun lain (erityishuoltolaki) perusteella järjestettävien kuljetusten välitykset ja hallinnointi. Hankinta-asiakirjojen mukaan hankintayksikön sopimuskumppaniksi ei myöskään ole ollut tarkoitus valita useita toimittajia. Palveluntuottaja saa siten alueellisen yksinoikeuden edellä mainittujen hankintayksikön järjestämisvastuulla olevien kuljetusten välitykseen ja hallinnointiin, eikä se altistu edellä mainittujen kuljetusten välityksen ja hallinnoinnin osalta muiden matkapalvelukeskusten kilpailusta aiheutuvalle riskille.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä on edellä kuvatulla tavalla katsottu, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on arvioitu riskin siirtymistä erityisesti suhteessa siihen tapaan, jolla palvelun suorittaja saa korvauksen suorittamastaan palvelusta, minkä lisäksi oikeuskäytännön mukaan riskin siirtymistä koskevan edellytyksen täyttymisen kannalta merkitystä on sillä, missä määrin vastike saadaan hankintayksiköltä. Edellä viitatuissa hankintalain esitöissä ja käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osassa todetuin tavoin myös hankintayksikön yksinomaan korvaama järjestely on toisaalta katsottava käyttöoikeussopimukseksi, jos sopimuskumppanin palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan palveluntarjoajan hankintayksiköltä saamat korvauserät perustuvat siihen, kuinka paljon palvelua käytetään. Näin ollen palveluntarjoajan toimintaan liittyy riski altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, kuten kysyntäriskille, mutta tähän riskiin vaikuttaa se, että palveluntuottaja saa edellä kuvatulla tavalla yksinoikeuden hankintayksikön järjestämisvastuulla olevien kuljetusten välitykseen ja hallinnointiin.

Palveluntarjoaja on matkapalvelukeskuksen palveluiden määrää ja kysyntää arvioidessaan voinut ottaa huomioon tarjouspyynnössä esitetyt vuoden 2019 tilausmäärät vammaispalvelulain, sosiaalihuoltolain ja erityishuoltolain perusteella järjestetyistä kuljetuksista ja hankintayksikön esittämät tilausmääräarviot muiden kuljetusten osalta. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellä kuvatulla tavalla todettu, että tilausmäärä on noususuhdanteinen. Sen, että tilausten kysyntä sopimuskaudella heikkenisi huomattavasti, voidaan katsoa olevan epätodennäköistä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa. Kysyntään ei voida katsoa liittyvän tältä osin myöskään merkittävää vaihtelua. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön viittaaman covid-19-kriisin voidaan katsoa muodostaneen sinänsä merkittävän, mutta toisaalta väliaikaisen ja ylivoimaisen esteen tilanteeseen verrattavan kysyntäriskin, jolle kaikki muutkin vastaavanlaiset palveluntarjoajat ovat altistuneet vuosien 2020 ja 2021 aikana.

Sopimuksen mukaisen palvelun järjestämisestä ja tuottamisesta aiheutuvat investoinnit ja kustannukset koostuvat pääosin matkapalvelujärjestelmästä ja sen operoinnista sekä matkapalvelujärjestelmän käyttöönotosta ja ylläpidosta. Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitussa korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2021:57 todettu huomioon ottaen palvelun tuottamisesta aiheutuvien kustannusten ei voida katsoa olevan hankinnan kokonaisuus huomioon ottaen erityisen suuria. Sama koskee tarjouspyynnön mukaisista koulutuksista ja palveluseurantaryhmään osallistumisesta aiheutuneita kustannuksia. Palveluntarjoaja on voinut ottaa tilauskohtaista hintaa asettaessaan huomioon muun ohella palvelun toteuttamiseksi tehtyjä investointeja sekä palvelun tuottamisesta aiheutuvia kustannuksia.

Kun otetaan huomioon palveluntarjoajalle käytännössä syntyvä yksinoikeus, palvelun tuottamiseen liittyvät kustannustekijät sekä alhainen riski kysynnän vähenemisestä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, palveluntarjoajan ei voida katsoa altistuvan markkinaoikeuden epävarmuustekijöille siten, että palvelukokonaisuuden hoitamisesta palveluntarjoajalle koituvaa riskiä tappiosta olisi pidettävä muuna kuin merkityksettömänä. Edellä esitettyä ei anna aihetta arvioida toisin se, että hankinta-asiakirjojen mukaan tilausjärjestelmän piiriin voidaan siirtää myös muita matkatyyppejä kuin edellä kuvattuja hankintayksikön järjestämisvastuulla olevia kuljetuksia, sillä näiden tilauksiltaan vähäisempien matkatyyppien mahdollisesti sisältämien riskien ei voida katsoa altistavan palveluntuottajaa merkityksettömänä pidettävää suuremmalle tappiolle.

Hankinnasta ilmoittaminen

Markkinaoikeus voi viran puolesta ottaa tutkittavakseen muitakin hankintamenettelyn lainmukaisuuden arviointia koskevia perusteita kuin ne, joihin muutoksenhakija tai muut oikeudenkäynnin osapuolet ovat nimenomaisesti vedonneet (esimerkiksi korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätös KHO 2015:151).

Hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitetun palveluhankintoja koskevan EU-kynnysarvon. Kyseisen kynnysarvon ylittäviin palveluhankintoihin sovelletaan hankintalain 26 §:n 2 momentin mukaan muun ohella lain 7 luvun (58 — 61 §) säännöksiä.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella hankintailmoitus EU-kynnysarvot ylittävästä hankinnasta (1 kohta) ja käyttöoikeussopimusta koskeva ilmoitus käyttöoikeussopimuksen hankintamenettelystä (3 kohta).

Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan edellä 58 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Ilmoituksissa on oltava hankintalain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetun hankintadirektiivin liitteessä V esitetyt tiedot.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on julkaissut hankinnastaan käyttöoikeussopimusta koskevan ilmoituksen vakiolomaketta 24 käyttäen. Edellä todettu huomioon ottaen hankinnasta olisi kuitenkin tullut julkaista EU-hankintailmoitus vakiolomaketta 2 käyttäen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen valituksenalainen hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 kohdan nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Keski-Pohjanmaan sosiaali- ja terveyspalvelukuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa matkapalvelukeskuspalveluita koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 ja 2 momentin esitöiden (HE 29/2018 vp s. 167) mukaan asiassa annetun ratkaisun merkitystä arvioitaessa on aiheellista ottaa huomioon, että hallintoprosessissa ei läheskään aina ole yksiselitteisesti osoitettavissa voittajaa tai häviäjää, eikä oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuutta voi siten perustaa yksin voittaja-häviäjä-asetelmaan. Tuomioistuimen asiassa antama ratkaisu voi olla sisällöltään sellainen, että osapuolten on kohtuullista itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan. Esitöissä on edelleen todettu, että oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevassa ratkaisussa on kysymys kuluvastuun kohtuullisuuden kokonaisarvioinnista.

Hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan käyttöoikeussopimuksena markkinaoikeuden 1.10.2019 antaman päätöksen numero 431/19 johdosta. Hankintalain 168 §:n 1 momentin nojalla hankintayksikön on tullut noudattaa sanottua markkinaoikeuden päätöstä valituksesta huolimatta, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Hankintayksikön on tullut hankinnan uudelleenkilpailutuksessa keväällä 2020 noudattaa markkinaoikeuden sille päätöksessään numero 431/19 antamaa ohjausta.

Edellä todettu hankintailmoituksen virheellisyys on ilmennyt vasta korkeimman hallinto-oikeuden 4.5.2021 antaman vuosikirjapäätöksen KHO 2021:57 johdosta, mihin nähden hankintayksikön ei voida katsoa edellä todetuissa olosuhteissa ennen vuosikirjapäätöksen antamista hankinnasta ilmoittaessaan menetelleen virheellisesti. Ottaen huomioon ratkaisun lopputulos, asiassa ei ole myöskään perusteita velvoittaa valittajaa korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikuluja. Tähän nähden ja edellä kuvattu hallituksen esityksessä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n osalta (HE 29/2018 vp s. 167) esitetty huomioon ottaen, ei ole kohtuutonta, että asianosaiset joutuvat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Keski-Pohjanmaan sosiaali- ja terveyspalvelukuntayhtymän hallituksen hankintapäätöksen 24.8.2020 § 154.

Markkinaoikeus kieltää Keski-Pohjanmaan sosiaali- ja terveyspalvelukuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta mainittua päätöstä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää FCG Smart Transportation Oy:n ja KeskiPohjanmaan sosiaali- ja terveyspalvelukuntayhtymän vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Reima Jussila, Markus Ukkola ja Liisa Kauramäki.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.