Market Court dismisses bid protest but orders public authority to pay claimant's legal costs due to procedural errors.

Asian tausta

Lapin elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 12.5.2020 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Valtatien 20 sekä maanteiden 18775 ja 18777 tie- ja liittymäjärjestelyjä koskevasta rakennusurakasta.

Lapin elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen yksikön päällikkö on 12.6.2020 tekemällään hankintapäätöksellä (POPELY/1042/2020) valinnut Maanrakennus J Päkkilä Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 2.700.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 8.7.2020.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Mestek Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 287.752,69 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.240 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Voittanut tarjoaja ja sen tarjouksessaan ilmoittama alihankkija eivät ole täyttäneet tarjoajalle tarjouspyynnössä asetettuja teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevia soveltuvuusvaatimuksia.

Tarjoajille tarjouspyynnössä asetettujen soveltuvuusvaatimusten kohdassa 3.1 on edellytetty, että tarjoajalla ja ilmoitetuilla alihankkijoilla tulee kullakin olla oman tehtäväalueensa osalta kysymyksessä olevaan urakkaan soveltuva RALA-toimialapätevyys (esimerkiksi pääurakoitsijalla soveltuva pääurakointitasoinen pätevyys sekä tarjoajalla tai alihankkijalla R2-luokan keskisuurten ja vaativien siltaurakoiden pätevyys). Vaatimuksen mukaan RALA-pätevyyden puuttuessa pätevyys on voitu osoittaa myös riittävin referenssitiedoin.

Hankintayksikkö on edellä mainitussa vaatimuksessa sekoittanut RALA-toimialapätevyyden sekä Liikenneviraston ja elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskusten siltaurakoitsijaryhmittelyn, johon vaatimuksen osa ”R2-luokan keskisuurten ja vaativien siltaurakoiden pätevyys” on viitannut. RALA-pätevyys on Rakentamisen Laatu RALA ry:n (jäljempänä myös RALA) myöntämä pätevyys, jota voivat hakea rakennusalan yritykset ja julkishallinnon organisaatiot, joilla on referenssikohteita Suomessa sekä riittävät tilinpäätöstiedot. R2-luokan keskisuurten ja vaativien siltaurakoiden pätevyys on pääurakoitsijana toimivalla siltaurakoitsijalla, jolla on RALA:n arviointilautakunnan vahvistama siltatöihin soveltuva sertifikaatti. Koska vaatimuksessa R2-luokan keskisuurten ja vaativien siltaurakoiden pätevyydestä ei ole ollut kyse RALA-pätevyydestä vaan siltatöihin soveltuvasta RALA:n arviointilautakunnan erikseen vahvistamasta pääurakoitsijan sertifikaatista, ei puuttuvaa sertifikaattia ole voinut korvata referenssitiedoin.

Voittaneella tarjoajalla tai sen ilmoittamalla alihankkijalla ei ole ollut tarjouspyynnössä edellytettyä R2-luokan siltatöihin soveltuvaa RALA-sertifikaattia. Voittanut tarjoaja on pyrkinyt osoittamaan R2-luokan pätevyysvaatimuksen täyttymisen esittämällä referenssejä, joista yhtäkään ei ole toteutettu pääurakkana pääurakoitsijan ja päätoteuttajan roolissa. Voittaneen tarjoajan tarjoukseen liitetty alihankkijaa koskeva todistus ei ole myöskään osoittanut pätevyyttä sillanrakentamisen osalta pääurakoitsijana toimimisesta. Jotta kyseinen alihankkija olisi todettu RALA:n arviointilautakunnan toimesta päteväksi toteuttajaksi, olisi pätevyyden tullut olla 18.1a Pääurakointi; sillanrakentaminen.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamalla alihankkijalla ei ole ollut tarjoajille tarjouspyynnössä asetettujen soveltuvuusvaatimusten kohdassa 3.2 edellytettyä sertifiointimenettelyn mukaista sertifikaattia pääurakoitsijatasoisesta sillan rakentamisesta.

Voittanut tarjoaja ei ole osoittanut sellaista tarjoajille tarjouspyynnössä asetettujen soveltuvuusvaatimusten kohdassa 3.3 edellytettyä referenssiä, jossa olisi rakennettu silta, joka olisi kuulunut vaatimusryhmään R2 Keskisuuret ja vaativat siltaurakat. Sen esittämä referenssi kyseisen soveltuvuusvaatimuksen täyttymiseksi on ollut keskeneräinen urakka, johon ei ole sisältynyt vaatimusryhmään R2 kuuluvaa siltaa.

Valittaja olisi virheettömässä menettelyssä voittanut tarjouskilpailun. Hankinnan kokonaisarvoon, aiheutuneeseen vahinkoon sekä hankintayksikön virheeseen ja syrjivään menettelyyn nähden vaadittua hyvitysmaksua voidaan pitää kohtuullisena ja oikeuskäytännön mukaisena hyvityksenä.

Vastine

Vaatimukset

Lapin elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.210 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjoajille tarjouspyynnön kohdassa 3.1 asetettua soveltuvuusvaatimusta ja sen osalta edellytettyä selvitystä on tarkasteltava kokonaisuutena. Vaatimuksen tarkoituksena on ollut varmistua tarjoajan riittävästä pätevyydestä hankinnan kohteen toteuttamiseen. Soveltuvuusvaatimuksen sanamuodon mukaan R2-luokan keskisuurten ja vaativien siltaurakoiden pätevyyttä koskevassa maininnassa on ollut kyse vain esimerkistä tarjoajan pätevyyden osoittamiseksi, ei ehdottomasta vaatimuksesta. R2-luokan siltaurakoiden sertifiointia ei ole mainittu soveltuvuusvaatimuksen täyttymisen osoittamiseksi vaadittavaa selvitystä koskevassa kyseisen soveltuvuusvaatimuksen alakohdassa 3.1.1. Lisäksi alakohdassa 3.1.1 sekä kohdan 3.1 lisätiedoissa on selkeästi todettu mahdollisuus esittää referenssejä näytöksi riittävästä pätevyydestä nimenomaisen RALA-toimialapätevyyden puuttuessa.

Valittajan esittämä tulkinta, jonka mukaan R2-luokan keskisuurten ja vaativien siltaurakoiden pätevyys olisi ollut ehdoton edellytys tarjouspyynnön kohdan 3.1 soveltuvuusvaatimuksen täyttämiseksi, ei ole perusteltu hankinnan kohde, soveltuvuusvaatimuksen sanamuoto sekä hankintasäännökset ja niitä koskeva oikeuskäytäntö huomioon ottaen. R2-luokan pätevyyden edellyttäminen pakollisena vähimmäisvaatimuksena olisi ollut hankinnan kohteeseen nähden ylimitoitettua ja siten pienempiä tarjoajia syrjivää sekä suhteellisuusperiaatteen vastaista. Alan ammattimaisen toimijan on myös tullut ymmärtää, millaista tasoa vähimmäisvaatimuksissa on edellytetty ilman sen nimenomaista toteamista.

Voittanut tarjoaja on vakuuttanut tarjouksessaan täyttävänsä tarjouspyynnön kohdan 3.1 soveltuvuusvaatimuksen. Voittaneella tarjoajalla on muun ohella väylärakentamisen pääurakoinnin RALA-pätevyys (18.6a). Sen tarjouksessa nimetyllä alihankkijalla on ollut siltojen rakennustöiden RALA-pätevyydet 5.1, 5.2, 5.3 ja 5.7. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on myös esitetty voittaneen tarjoajan sekä nimetyn alihankkijan pätevyyttä osoittavia referenssejä silta- ja tiehankkeiden toteutuksesta. Tarjouksessa esitettyjen pätevyys- ja referenssitietojen perusteella voittanut tarjoaja ja nimetty alihankkija ovat kumpikin täyttäneet tarjouspyynnössä esitetyt pätevyyttä koskevat vaatimukset oman tehtäväalueensa osalta.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan vakuuttanut täyttävänsä tarjouspyynnön kohdan 3.2 soveltuvuusvaatimuksen. Voittaneen tarjoajan tarjouksen mukaan sillä ja sen tarjouksessa nimetyllä alihankkijalla on ollut RALA-sertifikaatti ulkopuolisesti todennetusta laadunhallintajärjestelmästä. Voittaneen tarjoajan RALA-sertifikaatti on kattanut muun ohella teiden ja kunnallistekniikan väylärakentamisen pääurakoinnin. Sen tarjouksessa nimetyn alihankkijan RALA-sertifikaatti on kattanut betonirakentamisen. Voittaneen tarjoajan ja sen alihankkijan osalta on siten esitetty soveltuvuusvaatimuksessa edellytetty asianmukainen näyttö ulkopuolisesti todennetusta sertifioidusta laadunhallinnasta ottaen huomioon soveltuvuusvaatimuksen sanamuoto ja alihankkijan rooli urakassa.

Tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimusten kohdassa 3.3 ei ole edellytetty referenssiä R2-luokan sillanrakennustoimeksiannosta. Nyt kyseessä olevan hankinnan kohteena on R3-luokkaa vastaava sillanrakennushanke. Soveltuvuusvaatimuksen sanamuoto ja alan ammattimaiselta toimijalta edellytettävä asiantuntemuksen taso huomioon ottaen, alalla ammattimaisesti toimivalle tarjoajalle on tullut olla selvää, että ”ilmoitettua hankintaa vastaava toimeksianto” on voinut olla myös R3-luokan sillanrakennushanke, kunhan se on vastannut ilmoitettua hankintaa. Tulkinta, jonka mukaan vain R2-luokan siltaurakka olisi voinut täyttää vaatimuksen, ei ole perusteltu hankinnan kohde, tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimuksen sanamuoto sekä hankintasäännökset ja niitä koskeva oikeuskäytäntö huomioon ottaen.

Hyvitysmaksuvaatimus on perusteeton jo sen vuoksi, että voittanut tarjoaja on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimukset, mutta myös sen vuoksi, että mikäli markkinaoikeus tulkitsisi vaatimuksia valittajan esittämällä tavalla, johtaisi tämä tilanteeseen, jossa tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimukset eivät olisi hankintasäännösten edellyttämällä tavalla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen ja tarjouspyyntö olisi myös tulkittavissa liian epäselväksi. Soveltuvuusvaatimusten ollessa suhteellisuusperiaatteen vastaisia tai epäselviä hankintamenettelyssä tapahtunutta virhettä ei olisi voitu korjata muutoin kuin järjestämällä uusi tarjouskilpailu, joten asiassa ei ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Lisäksi valittajan tarjouksen perusteella vaikuttaa siltä, ettei valittaja ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua liikevaihtoa koskevaa soveltuvuusvaatimusta. Valittaja on toimittanut tarjouksensa liitteenä asiakirjan, jossa se viitannut kyseisen soveltuvuusvaatimuksen osalta emoyhtiönsä voimavaroihin. Tarjouksessa on vastattu ”ei” tarjouspyynnön kohtaan 4.1 voimavara-alihankkijoiden käyttämisestä, eikä tarjous ole sisältänyt tarjouspyynnön alakohdassa 4.1.1 edellytettyä voimavara-alihankkijan sitoumusta tai muuta selvitystä siitä, että toisen yksikön voimavarat ovat tarjoajan käytettävissä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että Liikennevirasto on antamallaan ohjeella siltaurakoiden ryhmittelystä ja luokitteluperusteista yritysten sertifioinnista siltatöihin pyrkinyt varmistamaan, että siltatöihin valitaan riittävän pätevyyden omaavat urakoitsijat ottaen huomioon siltarakentamiseen liittyvät laatuvaatimukset ja turvallisuustekijät. Hankintayksiköllä ei ole harkintavaltaa siten, että hankintayksikkö voisi alittaa Liikenneviraston ohjeen mukaiset siltarakentamisen soveltuvuusvaatimukset, joiden mukaisesti tarjouspyyntö on laadittu.

Liikenneviraston ohjeen mukaan urakassa on kysymys keskisuuresta R2-luokan siltaurakasta, koska urakkaan kuuluvien siltojen kustannus on yli kaksi miljoonaa euroa. Myös hankintayksikkö on soveltuvuusvaatimuksissaan viitannut nimenomaan R2-luokan keskisuurten ja vaativien siltaurakoiden pätevyyteen. Joka tapauksessa hankinnan kohteena on ollut vähintään R3-luokan mukainen tavanomainen siltaurakka.

Voittaneella tarjoajalla ei ole ollut RALA-pätevyyttä eikä sertifikaattia siltojen ja liikennöitävien tasojen rakennustöihin, eikä RALA-sertifikaattia R2- tai edes R3-luokan sillanrakentamisen pääurakointiin. Voittaneen tarjoajan ilmoittamalla alihankkijalla on ollut RALA-pätevyys muun ohella ”Siltojen ja liikennöitävien tasojen rakennustyöt, muotti- ja muut puurakennetyöt (5.1), raudoitustyöt (5.2), betonointityöt (5.3) ja korjaustyöt (5.7)” sekä RALA-sertifikaatti ”Betonirakentaminen”. Viimeksi mainitut ovat työlajipätevyyksiä, eivät pääurakointipätevyyksiä. Näin ollen myöskään alihankkijalla ei ole ollut RALA-sertifikaattia edes R3-luokan sillanrakentamisen pääurakointiin.

Voittaneen tarjoajan ainoa arvioinnin kannalta merkityksellinen referenssi sillanrakentamisen osalta on ollut ”POPELY Vt5 AKK ja kevyenliikenteen järjestelyt, Kuusamo, KU” mukainen alikulkukäytävän ja kevyenliikenteen väylän rakentaminen. Referenssin arvo on ollut 0,7 miljoonaa euroa. Referenssissä on ollut kyse niin sanotusta rumpu- eli holvisillasta, joka tuodaan paikalle tehdasvalmisteisena elementtinä. Referenssi ei ole ollut rakenteeltaan eikä toteutustavaltaan nyt kysymyksessä olevaa hankinnan kohdetta vastaava. Lisäksi referenssikohde on ollut hankintapäätöksen aikaan keskeneräinen eikä hankintayksikön olisi tullut hyväksyä sitä referenssinä.

Valittaja on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetun tarjoajan liikevaihtoa koskevan soveltuvuusvaatimuksen. Valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan käyttävänsä hankinnan toteuttamiseen sen kokonaan omistavan emoyhtiön OAK Oulun Autokuljetus Oy:n taloudellisia voimavaroja. Konsernin emoyhtiön liikevaihto on 31.12.2018 päättyneellä tilikaudella ollut 62,5 miljoonaa euroa ja 31.12.2019 päättyneellä tilikaudella 66,5 miljoonaa euroa. OAK Oulun Autokuljetus Oy:n ja valittajan välillä ei ole ollut kyse soveltuvuusvaatimuksen täyttymiseen liittyvästä alihankintasuhteesta.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on esittänyt, että nyt käsillä olevan hankinnan siltatöiden arvo on urakkasopimuksen mukaisten maksuerien mukaan laskettuna 680.000 euroa. Sillat ovat vaativuudeltaan tavanomaisia: yksiaukkoisia, jännittämättömiä, maanvaraisesti perustettuja ja kooltaan tavanomaisia kevyen liikenteen alikulkusiltoja. Kyse ei ole ollut R2-luokan siltahankkeesta.

Voittaneen tarjoajan referenssissä koskien Vt 5 alikulkukäytävää Kuusamossa on ollut kyse R3-luokan tavanomaisesta siltaurakasta, kuten nyt kyseessä olevassa hankinnassa. Molemmat hankkeet koskevat perustason alikulkukäytävää ja molemmissa on lisäksi maanvarainen perustus. Asetetun soveltuvuusvaatimuksen mukaan referenssihanke on voinut olla myös keskeneräinen. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan, että sillanrakennustyöt tekee sen nimetty alihankkija. Kyseisellä alihankkijalla on runsaasti kokemusta betonisiltojen valusta.

Valittaja

on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Kansallisia hankintoja, sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja sekä käyttöoikeussopimuksia koskevista menettelyistä säädetään hankintalain III osassa, johon sisältyvä mainitun lain 11 luku (99 — 106 §) koskee kansallisia menettelyitä.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä mainitun lain I osassa (1 — 31 §) ja IV osassa (123 — 174 §) säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan lain 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään lain 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan hankintalain 11 luvun säännöksiä.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä mainitun lain 80 — 86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia mainitun lain 84 — 86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnoissa, joiden kohteena on kokoonpano- tai asennustoimia edellyttäviä tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita, ehdokkaiden ja tarjoajien ammatillinen pätevyys palvelujen suorittamiseksi tai asennustoimien taikka rakennusurakan toteuttamiseksi voidaan arvioida ammattitaidon, kokemuksen ja luotettavuuden perusteella.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 192) mukaan teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien vähimmäisvaatimusten tulee liittyä ehdokkaan tai tarjoajan mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta ja niiden pitää olla avoimia, syrjimättömiä ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia.

Asian arviointi

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia Valtatien 20 sekä maanteiden 18775 ja 18777 tie- ja liittymäjärjestelyjä koskevasta rakennusurakasta. Tarjouspyynnön mukaan urakkaan on sisältynyt edellä mainitut tie- ja liittymäjärjestelyt sekä kahden kevyen liikenteen alikulkuväylän rakentaminen siinä laajuudessa kuin ne rakennussuunnitelma-asiakirjoissa on määritelty kaikkine tie- ja katujärjestelyineen, varusteineen ja laitteineen.

Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, koska se ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja tarjoajan teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevia soveltuvuusvaatimuksia. Valittajan mukaan voittaneella tarjoajalla tai sen ilmoittamalla alihankkijalla ei ole ollut tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimusten kohdassa 3.1 edellytettyä R2-luokan sertifikaattia tai muutakaan osoitettua pätevyyttä sillanrakentamisen osalta pääurakoitsijana toimimisesta, voittaneen tarjoajan alihankkijalla ei ole ollut soveltuvuusvaatimusten kohdassa 3.2 edellytettyä sertifiointimenettelyn mukaista sertifikaattia pääurakoitsijatasoisesta sillan rakentamisesta eikä voittanut tarjoaja ole osoittanut sellaista tarjoajille asetettujen soveltuvuusvaatimusten kohdassa 3.3 edellytettyä referenssiä, jossa olisi rakennettu silta, joka olisi kuulunut vaatimusryhmään R2 Keskisuuret ja vaativat siltaurakat.

Hankintayksikkö on esittänyt, että R2-luokan keskisuurten ja vaativien siltaurakoiden pätevyyttä koskevissa tarjouspyynnön maininnoissa on ollut kyse vain esimerkistä tarjoajan pätevyyden ja ulkopuolisesti todennetun laadunhallinnan osoittamiseksi, ei ehdottomasta vaatimuksesta. Lisäksi hankintayksikön mukaan alan ammattimaisen toimijan on tullut ymmärtää, millaista tasoa vähimmäisvaatimuksissa on edellytetty ilman sen nimenomaista toteamista. Edelleen hankintayksikön mukaan tarjouspyyntöasiakirjat huomioon ottaen alalla ammattimaisesti toimivalle tarjoajalle on tullut olla selvää, että referenssi on voinut olla R3-luokan sillanrakennushanke, kunhan se on vastannut ilmoitettua hankintaa.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Soveltuvuusvaatimukset” on sen alakohdassa 3 ”Tarjoajalle asetetut teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevat vaatimukset” asetettu muun ohella seuraavat vaatimukset:

”3.1 Vaatimus:

Tarjoajalla ja ilmoitetuilla alihankkijoilla tulee kullakin olla oman tehtäväalueensa osalta tähän urakkaan soveltuva RALA-toimialapätevyys (esim. pääurakoitsijalla soveltuva pääurakointitasoinen pätevyys sekä tarjoajalla tai alihankkijalla R2-luokan keskisuurten ja vaativien siltaurakoiden pätevyys). RALA-pätevyyden puuttuessa voidaan pätevyys osoittaa riittävin referenssitiedoin.

3.2 Vaatimus

Tarjoajalla ja ilmoitetuilla alihankkijoilla tulee kullakin olla vähintään Rakentamisen laatu RALA ry:n yritystasoiset tähän urakkaan soveltuvat sertifikaatit (esim. pääurakoitsijalla soveltuva pääurakoitsijatasoinen sertifikaatti sekä tarjoajalla tai alihankkijalla R2 Keskisuuret tai vaativat siltaurakat - sertifikaatti) tai muu vastaava näyttö ulkopuolisesti todennetusta sertifioidusta laadunhallinnasta.

3.3 Vaatimus

Tarjoajalla tulee olla viimeksi kuluneiden 5 vuoden aikana tehtynä / käynnissä vähintään yksi toimeksianto, joka vastaa ilmoitettua hankintaa, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien vaatimusten osalta.”

Tarjoajan on tullut toimittaa muun ohella seuraavat selvitykset, joiden perusteella edellä mainittujen soveltuvuusvaatimusten täyttymistä on arvioitu:

”3.1.1 Vaadittu selvitys:

RALA ry:n myöntämä RALA-pätevyystodistus tähän urakkaan soveltuvasta toimialapätevyydestä tai muu riittävä näyttö tähän urakkaan soveltuvasta pätevyydestä (tärkeimmät referenssikohteet). RALA ry:n myöntämän toimialapätevyyden puuttuessa voidaan em. pätevyys osoittaa riittävin referenssitiedoin.

[ — — ]

3.2.1 Vaadittu selvitys

RALA ry:n myöntämä tähän urakkaan soveltuva yritystason RALA-sertifikaatti, TIVA-pätevyysraportti tai muu selvitys ulkopuolisesti todennetusta laadunhallintajärjestelmästä (esim. tähän urakkaan soveltuva SFS-EN ISO 9001 -laatusertifikaatti).

3.3.1 Vaadittu selvitys

Luettelo viimeksi kuluneiden 5 vuoden aikana tehdyistä hankintaa vastaavista urakoista. Luettelosta on käytävä ilmi urakan lyhyt kuvaus, arvo, toimitus sekä toimituksen vastaanottaja.”

Tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa ja sen menettelyyn voidaan lähtökohtaisesti puuttua vain tilanteissa, joissa asetetut vaatimukset eivät liity tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun toteutuminen. Asetettavien soveltuvuusvaatimusten tulee olla avoimia, syrjimättömiä ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia. Tarjoajat, jotka eivät täytä hankintasäännösten mukaisesti asetettuja ehdottomia soveltuvuusvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa, että soveltuvuusvaatimusten asettamisen ja niistä ilmoittamisen hankintasäännösten mukaisuutta arvioitaessa on merkitystä annettava sille, onko tarjouspyynnössä annettu tarjoajille riittävän selvät tiedot soveltuvuusvaatimusten sisällöstä ja niiden todentamiseksi vaaditusta selvityksestä. Kansallisiin hankintoihin liittyy mahdollisuus väljempien soveltuvuusvaatimusten asettamiseen. Tämä ei kuitenkaan saa merkitä, että soveltuvuusvaatimukset kansallisissa hankinnoissa jäisivät tarjouspyynnössä niin yleisluontoisiksi tai epäselviksi, että ne vaarantaisivat hankintamenettelyn avoimuuden sekä hankintamenettelyyn osallistuvien ja siihen osallistumista harkitsevien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumisen.

Ottaen huomioon edellä esitetty tarjouspyyntöasiakirjoista on katsottava jääneen ilmenemättä riittävän selvästi erityisesti se, mitä hankintayksikkö on tarkoittanut viitatessaan kysymyksessä olevaan urakkaan soveltuvaan pätevyyteen ja laadunvarmistustoimenpiteisiin, ja minkälainen referenssi on ollut urakkaa vastaava. Asetetut soveltuvuusvaatimukset eivät ole olleet omiaan antamaan tarjoajille riittävän selvää kuvaa niiden sisällöstä ja niiden on katsottava jättäneen hankintayksikölle tältä osin käytännössä lähes rajoittamattoman harkintavallan mainittujen vaatimusten soveltamisessa.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyyntö edellä mainitulta osin ole ollut omiaan turvaamaan hankintamenettelyn avoimuuden sekä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumista.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 8.7.2020. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan mainittu pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tapauksessa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi laatinut tarjouspyynnön tarjoajien soveltuvuuden arviointia koskevien ehtojen osalta niin selvästi, että tarjoajien olisi ollut tarjouspyynnön perusteella mahdollista tietää, miten tarjoajien soveltuvuutta arvioidaan.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettely on toteutettu kysymyksessä olevassa hankinnassa siten virheellisesti, ettei asiassa ole näin jälkikäteen riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Valittajan hyvitysmaksua koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Lapin elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen korvaamaan Mestek Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.240 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Lapin elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Jussi Karttunen sekä markkinaoikeustuomarit Pasi Yli-Ikkelä ja Jenni Poropudas.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.