Market Court dismisses procurement bid protest regarding reference requirements and orders losing bidder to pay costs.

Asian tausta

Vaasan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 10.12.2019 julkaistulla sosiaali- ja terveyspalveluja ja muita erityisiä palveluja koskevalla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta liitteen E kohdan 1 mukaisesta vastuu- ja etälääkäripalvelujen koti- ja laitoshoitoa koskevasta toistaiseksi voimassa olevasta palveluhankinnasta.

Vaasan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on 21.1.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 1 valinnut Terveystalo Julkiset palvelut Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 4.800.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Pihlajalinna Terveys Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä panemasta hankintapäätöstä täytäntöön ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 900 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksulla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Terveystalo Julkiset palvelut Oy:n (jäljempänä myös Terveystalo) tarjous on ollut tarjouspyyntöä vastaamaton referenssien osalta.

Tarjouspyynnön mukaan vastuu- ja etälääkäripalvelun laatuvaatimukset on esitetty palvelun pakollisissa vähimmäisvaatimuksissa. Tarjouspyynnön liitteen 2 kohdassa 72 olleen referenssivaatimuksen mukaan tarjoajan on tullut ladata selvitys vähintään kahdesta a) palveluntarjoajan tai b) sellaisen yhteistyökumppanin, jonka resursseihin palveluntarjoajalla on oikeus vedota, referenssistä tätä hankintaa vastaavan palvelun tuottamisesta viimeisten kolmen vuoden ajalta. Vastaavaksi palveluksi hyväksytään tuotettu vastuu- ja etälääkäripalvelu, jonka piirissä on ollut vähintään kolmesataa (300) ikääntynyttä.

Referenssien on siten tullut vastata tarjouspyynnön liitteenä olevassa hankintasopimuksessa ja palvelukuvauksessa kuvattua palvelua. Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena ovat ympärivuorokautisen tehostetun palveluasumisen lääkäripalvelut ja ympärivuorokautinen etälääkäripalvelu, kotihoidon vastuulääkäripalvelut ja ympärivuorokautinen etälääkäripalvelu sekä kaupunginsairaalan vuodeosastojen ja kotisairaalan virka-ajan ulkopuolinen etälääkäripalvelu.

Palvelukuvauksen kohdan 5.3 mukaan palveluun sisältyy tilaajan hoitohenkilökunnan mahdollisuus konsultoida palveluntuottajan etälääkäriä ympärivuorokautisesti vuoden jokaisena päivänä. Vastaavasti kohdan 9.1 mukaan palveluun sisältyy kaupungin sairaalan vuodeosastojen virka-ajan ulkopuolisen etälääkärin osalta mahdollisuus konsultoida palveluntuottajan etälääkäriä virka-ajan ulkopuolella vuoden jokaisena päivänä. Ympärivuorokautisen etälääkäripalvelun sekä kaupunginsairaalan vuodeosastojen ja kotisairaanhoidon virka-ajan ulkopuolisen etälääkäripalvelun osalta poikkeamat hankintasopimuksesta on liitteen 9 hankintasopimusluonnoksen mukaan myös sanktioitu ankarammin kuin minkään muun palvelun poikkeamat.

Hankinta-asiakirjoista mainituista hankittavan palvelun tavoitteista on käynyt ilmi edellä mainitun palvelun merkittävyys. Tarjouspyynnön liitteessä 2 on muun ohella todettu, että kokonaisvaltainen ja ennakoiva hoito ja palvelu jatkuu vuorokauden ajasta riippumatta ja että tavoitteellisen toiminnan edellytyksenä on, että hoitopäätöksiä pystytään tekemään hoitoyksikössä (palveluasumisen yksikössä tai kotihoidon asiakkaan kotona) 24/7/365 periaatteella.

Palvelun sisältö ja referensseihin liittyvä soveltuvuusvaatimus ovat olleet tarjoajille täysin selviä ja ilmeisiä. Kysymyksessä on ollut tarjouspyynnön ehdoton vaatimus. Terveystalo on nimennyt referenssiksi palvelukohteet, joille ei valittajan käsityksen mukaan ole tuotettu tarjouspyynnössä kuvattua palvelua vastaavaa palvelua, koska palveluun ei ole sisältynyt ympärivuorokautista etälääkäripalvelua eikä lainkaan tarjouspyynnön osassa numero 3 mainittua sairaalan vuodeosastojen ja kotisairaalan virka-ajan ulkopuolista etälääkäripalvelua. Terveystalon tarjous on siten ollut tarjouspyynnön ehdottoman vaatimuksen vastainen referenssien osalta ja se olisi pitänyt hylätä.

Vastine

Vaatimukset

Vaasan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty referenssikohteissa tuotetun palvelun sisältäneen ympärivuorokautista palvelua. Oleellista on sen sijaan ollut vastuu- ja etälääkäripalvelun tuottaminen riittävän suureksi katsotulle asiakasryhmälle. Valittaja on jättänyt ottamatta huomioon sen, että tarjouspyynnön mukaan vastaavaksi palveluksi hyväksytään tuotettu vastuu- ja etälääkäripalvelu, jonka piirissä on ollut vähintään kolmesataa (300) ikääntynyttä. Molemmat tarjoajat ovat jo alkuperäisessä hankintapäätöksessä esitetyn mukaisesti täyttäneet asetetut soveltuvuusvaatimukset.

Kuultavan lausunto

Terveystalo Julkiset palvelut Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Terveystalo on esittänyt, että hankittavaa palvelua koskevat sisällölliset vaatimukset ovat täysin erillinen asia siitä, millaisia referenssejä hankintayksikkö on laajan harkintavaltansa puitteissa päättänyt edellyttää tai ilmoittanut hyväksyttäväksi.

Referensseiltä ei ole edellytetty palvelukuvauksen kanssa vastaavaa palvelua. Tarjouspyynnön mukaan vastaavaksi palveluksi on hyväksytty vähintään 300 ikääntyneelle tuotetut vastuu- ja etälääkäripalvelut. Kaikki tarjoajat ovat antaneet tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen ja sitoutuneet tuottamaan palvelut kaikkien hankintayksikön vaatimusten mukaisesti.

Terveystalo on tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla ladannut selvityksen kahdesta referenssistä hankintaa vastaavan palvelun tuottamisesta viimeisen kolmen vuoden ajalta. Tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla referenssit ovat koskeneet vastuu- ja etälääkäripalveluita, joiden piirissä on ollut vähintään vaaditut 300 ikääntynyttä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä on nimenomaan todettu kysymyksessä olevaa hankintaa vastaavan palvelun olevan referenssiksi kelpaavaa. Lisäksi on määritetty, että vastaavia vastuu- ja etälääkäripalveluja on tullut referenssikohteessa suorittaa 300 ikääntyneelle asiakkaalle. Referenssiksi on siten kelvannut volyymiltään hankinnan kohteeseen verrattuna pienehkö, mutta sisällöltään vastaava palvelutuotanto ympärivuorokautisessa toiminnassa.

Tarjouspyynnön kohdassa 72 mainitulla referenssiasiakkaiden lukumäärällä (vähintään 300 ikääntynyttä) ei ole tarkoitettu muuttaa referenssivaatimusta aiemmin todettua kevyemmäksi. Mikäli Terveystalon tulkinta hyväksyttäisiin, olisi ollut riittävää, että vastuu- ja etälääkäripalveluja on annettu esimerkiksi puoli päivää kuukaudessa, kunhan asiakaspohja on ollut 300 ikäihmistä.

Valittaja paljoksuu Terveystalon vaatimaa oikeudenkäyntimaksujen määrää siltä osin kuin ne ylittävät 500 euroa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on lisälausumissaan esittänyt, että soveltuvuusvaatimuksessa tarjouspyynnön 72 kohdassa on ollut kysymys yhdestä vaatimuksesta, jonka tarkempi sisältö eli vastaavuuden määritelmä on täsmennetty samassa yhteydessä. Valittaja on antanut yksittäiselle ja irralliselle termille ”vastaava” isomman merkityksen kuin mitä sillä voi olla.

Kuultava

on lisälausumassaan esittänyt, että valitukseen perehtyminen ja vastauksen laatiminen on vienyt resursseja kahdelta henkilöltä yhteensä 10 tunnin ajan. Oikeudenkäyntikuluvaatimusta 3.000 euroa on pidettarkkinaoikeuden ävä tämän suuruisessa asiassa tavanomaisena ja kohtuullisena.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 107 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I ja IV osassa säädetään hankintasopimuksista, liitteessä E lueteltuja palveluja koskeviin hankintoihin, jotka ovat arvoltaan vähintään 25 §:n 1 momentin 3 tai 4 kohdassa säädettyjen kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan 12 luvun säännöksiä.

Hankintalain 114 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamiseen voidaan soveltaa, mitä 82 — 86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena ovat seuraavat vastuu- ja etälääkäripalvelut koti- ja laitoshoidossa:

1. Ympärivuorokautisen tehostetun palveluasumisen vastuulääkäripalvelut ja ympärivuorokautinen etälääkäripalvelu

2. Kotihoidon vastuulääkäripalvelut ja ympärivuorokautinen etälääkäripalvelu

3. Kaupunginsairaalan vuodeosastojen ja kotisairaalan virka-ajan ulkopuolinen etälääkäripalvelu.

Edelleen hankinnan kohteesta on todettu, että ikääntyneiden ympärivuorokautisen palveluasumisen asiakkaille ja kotihoidon asiakkaille hankittavissa lääkäripalveluissa vastuulääkäri kantaa kokonaisvastuun asiakkaan lääketieteellisestä hoidosta. Kaupunginsairaalan vuodeosaston sekä kotisairaalan potilaiden päivystyksellinen virka-ajan ulkopuolinen hoitovastuu on palveluntuottajan vastuulääkäreillä. Palvelu tuotetaan etäpalveluna.

Tarjouspyynnön jakson ”Soveltuvuusvaatimukset” mukaan tarjoajan ja tarjouksen tulee täyttää kaikki jäljempänä esitetyt tarjoajalle ja tarjoukselle asetetut kelpoisuusvaatimukset. Tarjoajalla tulee olla taloudelliset, tekniset ja ammatilliset edellytykset suorittaa hankinta. Tarjouksen antaja sitoutuu erillisestä pyynnöstä toimittamaan myös muun kuin jäljempänä mainitun selvityksen edellytyksistään hankinnan toteuttamiseen.

Referenssien osalta on edellä mainitun jakson kohdassa 72 todettu seuraavaa:

Ladatkaa tähän selvitys vähintään kahdesta (2) a) palveluntarjoajan tai b) sellaisen yhteistyökumppanin, jonka resursseihin palveluntarjoajalla on oikeus vedota, referenssistä tätä hankintaa vastaavan palvelun tuottamisesta viimeisten kolmen vuoden ajalta. Vastaavaksi palveluksi hyväksytään tuotettu vastuu- ja etälääkäripalvelu, jonka piirissä on ollut vähintään kolmesataa (300) ikääntynyttä. Vaasan kaupunkia ei hyväksytä referenssikohteeksi. Selvityksessä esitettyjen tietojen on oltava tilaajan tarkistettavissa ja niistä on selvitettävä sopimukseen liittyvän toiminnan laajuus, ajankohta sekä referenssin yhteyshenkilön suorat yhteystiedot. Yksilöimättömiä referenssejä ei katsota näytöksi suorituskyvystä.

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Tarjouspyynnössä asetettavien vaatimusten tulee olla hankinnan kannalta perusteltuja, eivätkä mainitut vaatimukset saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua. Suhteellisuusperiaatteesta johtuu, että vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan ja tarjouksen tulee täyttää kaikki tarjoajalle ja tarjoukselle asetetut kelpoisuusvaatimukset. Soveltuvuusvaatimuksia koskevan kohdan 72 mukaan tarjoajan on tullut ladata referensseiksi selvitys kahdesta hankintaa vastaavan palvelun tuottamisesta viimeisen kolmen vuoden ajalta. Vastaavaksi palveluksi on ilmoitettu hyväksyttävän vastuu- ja etälääkäripalvelu, jonka piirissä on vähintään 300 ikääntynyttä.

Tarjouspyynnön jaksossa ”Soveltuvuusvaatimukset” ja sen kohdassa 72 on määritetty kaikki soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Mainitun kohdan perusteella tarjouspyynnössä ei ole valittajan esittämin tavoin edellytetty referensseiksi kelpaavan ainoastaan ympärivuorokautista etälääkäripalvelua tai virka-ajan ulkopuolista etälääkäripalvelua sisältävät referenssit.

Asiassa ei ole ilmennyt, ettei referenssejä koskeva vaatimus liittyisi hankinnan kohteeseen, olisi suhteellisuusperiaatteen vastainen, syrjivä tai epäselvä. Alalla toimivalle tarjoajalle on täytynyt olla selvää se, että tarjouspyynnössä referensseillä on edellä todetuin tavoin tarkoitettu vastuu- ja etälääkäripalvelun tuottamista vähintään kolmellesadalle ikääntyneelle.

Voittanut tarjoaja on edellä todetuin tavoin liittänyt tarjoukseensa selvityksen referensseistään. Selvityksessä on kuvattu kahta referenssikohdetta, joissa asiakkaina on ollut toisessa 3.400 ja toisessa 850 ikääntynyttä eli enemmän kuin referenssivaatimuksessa on edellytetty. Markkinaoikeus katsoo, että referenssit ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia eikä hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti, kun se on hyväksynyt voittaneen tarjoajan esittämät referenssit ja katsonut soveltuvuusvaatimuksen täyttyneen. Voittaneen tarjoajan tarjous ei siten ole ollut valittajan esittämällä tavalla tarjouspyynnön vastainen.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Pihlajalinna Terveys Oy:n korvaamaan Vaasan kaupungin oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Pihlajalinna Terveys Oy:n korvaamaan Terveystalo Julkiset palvelut Oy oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Pertti Virtanen ja Markus Mattila.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.