Market Court dismisses bid protest; tenderer failed to prove vessel non-compliance despite tenderer's claims.

Bakgrund

Ålands Landskapsregering (nedan även den upphandlande enheten) har med en 7.2.2020 publicerad EU upphandlingsannons, som gäller ett öppet förfarande, begärt anbud på färjetrafik för Enklingelinjen för tiden 1.10.2020 — 30.9.2023 med en option att förlänga avtalstiden med 1-12 månader.

Ålands Landskapsregering har med ett upphandlingsbeslut 14.4.2020 nummer 21 antagit Sundqvist Investments Oy Ab:s anbud.

Enligt upphandlingsannonsen har upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt varit 2 700 000 euro.

Enligt den upphandlande enheten har ett upphandlingskontrakt inte undertecknats. Upphandlingsbeslutet har inte verkställts.

Handläggningen i marknadsdomstolen

Besvären

Yrkanden

Ansgar Ab har i första hand yrkat att marknadsdomstolen upphäver det överklagade upphandlingsbeslutet, förbjuder den upphandlande enheten att fortsätta det oriktiga upphandlingsförfarandet och ålägger den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande. I andra hand har Ansgar Ab yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att betala en gottgörelse motsvarande en tiondedel av kontraktssumman. Vidare har Ansgar Ab yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 12 736 euro, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Sundqvist Investments Oy Ab:s anbud har inte uppfyllt de krav som uppställts i anbudsförfrågan. Den upphandlande enheten har förfarit felaktigt när den inte har uteslutit anbudet ur upphandlingsförfarandet.

I upphandlingsdokumenten har uppställts ett krav på att färjorna 1 och 2 ska vara godkända för vintertrafik av Transport och kommunikationsverket (nedan även Traficom) eller motsvarande myndighet. Det framgår dock av färjornas besiktningsbevis att de färjor som Sundqvist Investments Oy Ab har erbjudit inte har varit godkända för vintertrafik. Dessutom saknas skrovbesiktning för färja 2.

Därtill har det förutsatts att färja 1 har kapacitet att ta åtminstone en fordonskombination på 60 ton. Den tillåtna maximihöjden på dessa fordon är 4,2 meter hos ”Ålandstrafiken”. Färja 1 i Sundqvist Investments Oy Ab:s anbud har dock en maximihöjd på endast 4,0 meter och således uppfylls inte kravet på normal yrkesmässig fordonskombination.

Vidare förutsattes enligt upphandlingsdokumenten att färja 2 är besiktad för 60 passagerare. Av besiktningsbeviset för Sundqvist Investments Oy Ab:s färja 2 framgår att den endast kan medföra sex passagerare. Därtill saknar den passagerarsäkerhetscertifikat, vilket är en förutsättning för att transportera passagerare.

I upphandlingsdokumenten har det även uppställts ett krav på att anbudsgivaren ska förklara sig beredd att teckna avtal i enlighet med ett bifogat avtal, vilket Sundqvist Investments Oy Ab inte har gjort.

Sundqvist Investments Oy Ab har inte heller meddelat den upphandlande enheten att färja 1 har varit bunden av ett avtal för trafik för Närings , trafik- och miljöcentralen (nedan även NTM centralen). Förutsättningarna för trafik med ifrågavarande färja på den nu upphandlade linjen har således varit beroende av om färjan kan lösgöras från den nuvarande linjen eller inte, vilket är en sådan väsentlig uppgift, som anbudsgivare har en skyldighet att informera den upphandlande enheten om.

Sundqvist Investments Oy Ab har efter anbudstidens utgång fått förtydliga sitt anbud extensivt. Den upphandlande enheten har förfarit felaktigt när den har tillåtit förtydligande av anbudet och inte uteslutit anbudet ur upphandlingsförfarandet.

Bemötande

Yrkanden

Ålands Landskapsregering har yrkat att marknadsdomstolen avslår besvären och ålägger Ansgar Ab att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 8 968 euro jämte dröjsmålsränta.

Grunder

I anbudsförfrågan har inte krävts att anbudsgivare lämnar in några bilagor eller intyg över de färjor som kommer att användas för trafiken. Anbudsgivare har i sina anbud endast behövt bekräfta att de har tillgång till två färjor som uppfyller de krav som har ställts i anbudsförfrågan.

Sundqvist Investments Oy Ab har i enlighet med anvisningarna i anbudsförfrågan använt sig av anbudsformuläret och fyllt i samt bifogat allt det som däri efterfrågats. I anbudsformuläret finns varken en ruta som anbudsgivaren kan kryssa i för att förklara sig beredd att teckna avtal i enlighet med det till upphandlingen bifogade avtalsutkastet, eller ett krav på att lägga till en bilaga. Det har inte heller varit möjligt att ladda upp valfria bilagor. Den upphandlande enheten har utgått från att ett lämnat anbud är bindande för anbudsgivaren.

Av det senaste besiktningsbeviset som den upphandlande enheten fått ta del av framgår att färja 1 som Sundqvist Investments Oy Ab har erbjudit är duglig för vintertrafik för säsongen 2020 — 2021. Den upphandlande enheten har gällande det vinnande anbudets färja 2 tagit del av ett besiktningsbevis av vilket det framgår att färjan har varit duglig för vintertrafik säsongen 2019 — 2020 och att följande besiktning ska göras 10.2.2020 — 10.8.2020. Det framgår även av besiktningsbeviset att tidigare besiktningsbevis har innehållit fel och att det tillåtna passagerarantalet ska vara 63.

Den upphandlande enheten har inte ställt något krav på kapacitet att ta en normal yrkesmässig fordonskombination. Den upphandlande enheten har inte heller begärt att anbudsgivare lämnar in ett besiktningsbevis eller ett passagerarsäkerhetscertifikat för färjorna. Det vinnande anbudet har uppfyllt alla de krav som ställts i upphandlingsdokumenten.

Den upphandlande enheten har inte ställt krav på att de färjor som anbudsgivare har tänkt använda för fullföljande av upphandlingskontraktet ska vara stillastående eller inte vara i bruk någon annanstans under kontraktsperioden, så länge hinder för fullföljande av upphandlingskontraktet inte föreligger. Det har inte heller krävts att anbudsgivarna vid anbudstillfället uppger vilka färjor de avser att använda.

Den upphandlande enheten har efter anbudstidens utgång kontaktat Sundqvist Investments Oy Ab och frågat hur bolaget har tänkt hantera situationen då färja 1 skulle vara bundet till ett avtal för trafik med NTM centralen. Bolaget har svarat att den stödberättigade trafiken för NTM centralen infaller under högsäsong då färja 2 ska användas i den aktuella upphandlingen. Bolaget har även framfört att ifall färja 1 ändå skulle behövas under högsäsong, finns det möjlighet att använda en tredje färja på den linje som avtalet med NTM centralen gäller. Sundqvist Investments Oy Ab:s svar på dessa frågor utgör varken en komplettering, ändring eller förbättring av anbudet.

Yttrande av den som hörts

Sundqvist Investments Oy Ab har inte utnyttjat möjligheten att avge ett yttrande med anledning av besvären.

Genmäle

Ansgar Ab har i sitt genmäle anfört att det vinnande anbudet vid anbudstiden inte uppfyllde alla ska krav, eftersom de aktuella färjorna 1 och 2 enligt Traficoms register inte uppfyllde kraven för vintersjöfart och antalet passagerare. En besiktning kan inte ske retroaktivt fastän färja 2 godkänts för vintertrafik retroaktivt i maj.

Det framgår av upphandlingsbeslutet att en grundorsak till upphandlingen av färjetransporter på Enklingelinjen är att tillgodose färskvarutransporter och bränsletransporter samt transport av lastbilar. ”Ålandstrafiken” definierar reglerna för trafiken och det framgår av anbudsförfrågan att färja 1 ska vara genomkörbar och kunna ta en 60 tons fordonskombination. Sådana fordonskombinationer med en höjd på maximalt 4,0 meter byggs inte. Då inget annat anges i anbudsförfrågan måste bedömningen av vad som utgör en fordonskombination som ska kunna köra genom färjan ske utifrån gällande trafiklagstiftning.

Övriga skrivelser

Den upphandlande enheten och Ansgar Ab har lämnat in tilläggsskrivelser.

Marknadsdomstolens avgörande

Skälen för avgörandet

Rättsregler

Om offentlig upphandling i landskapet Åland stadgas i landskapslagen om tillämpning på Åland av rikslagar om offentlig upphandling (ÅFS 80/2017; nedan landskapslagen).

Enligt 1 § 1 mom. landskapslagen ska lagen om offentlig upphandling och koncession (nedan även upphandlingslagen) tillämpas på Åland, med de avvikelser som anges i landskapslagen. Av 1 § 2 mom. landskapslagen framgår att lagen ska tillämpas endast på upphandling som beräknas uppgå till minst de tröskelvärden som fastställs i EG:s bestämmelser om offentlig upphandling.

Enligt 3 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten behandla deltagare i upphandlingsförfaranden och andra leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 74 § 1 mom. upphandlingslagen ska en anbudsgivare i sitt anbud visa att den vara, tjänst eller byggentreprenad som erbjuds överensstämmer med kraven i anbudsförfrågan och de andra upphandlingsdokumenten. Den upphandlande enheten ska ur anbudsförfarandet utesluta anbud som inte motsvarar anbudsförfrågan eller villkoren för anbudsförfarandet.

Marknadsdomstolens bedömning

Den upphandlande enheten har begärt anbud på färjetrafik för Enklingelinjen. I anbudsförfrågan har förutsatts att en anbudsgivare ska ha två färjor (färja 1 och färja 2), varav färja 1 trafikerar under januari-april och september-december då färja 2 är i reserv och färja 2 trafikerar under maj-augusti då färja 1 är i reserv.

Av anbudsförfrågan framgår att både färja 1 och färja 2 ska vara godkända för vintertrafik av Traficom eller motsvarande myndighet, ha en marschfart på minst nio knop, ta minsta 60 passagerare, kunna transportera farligt gods i tankbil av klass 3 enligt IMDG-koden och kunna drivas med ultralågsvavlig brännolja. Därtill ska i anbudet anges den genomsnittlig bunkerförbrukningen i liter per timme i 9 knops hastighet.

Färja 1 ska utöver dessa krav ha en lastkapacitet på bildäck på minst 60 ton, ta minst 14 personbilar och minst en 60 tons lastbilsfordonskombination då inga personbilar transporteras. Bildäcket ska vara genomkörbart i båda riktningarna. Vad gäller djupgående och dimensioner ska färjan kunna trafikera Kumlinge och Enklinge färjehamnar och ligga vid Kumlinge väntekaj och klaffarna ska passa Kumlinge och Enklinge färjehamnar.

Färja 2 ska utöver de först nämnda kraven ha en lastkapacitet på bildäck på minst 24 ton, ta minst sex personbilar och minst en 24 tons lastbil då inga personbilar transporteras. Vad gäller djupgående och dimensioner ska färjan kunna trafikera Bärö, Kumlinge och Enklinge färjehamnar och ligga vid Kumlinge väntekaj och klaffarna ska passa Bärö, Kumlinge och Enklinge färjehamnar.

Anbudsgivaren ska i anbudet visa att dessa förutsättningar och krav är uppfyllda och därtill förklara sig beredd att teckna avtal i enlighet med det avtal som fogats till anbudsförfrågan.

Sundqvist Investments Oy Ab har i anbudsformulärets punkt ”Leverantörens svar” uppgett att de ovan nämnda kraven uppfylls och därtill lämnat in en beskrivning av färjorna.

Marknadsdomstolen konstaterar att utgångspunkten vid anbudstävlingar som avses i upphandlingslagen är att anbuden är slutgiltiga. Principen om likvärdig och icke-diskriminerande behandling förutsätter att anbuden bedöms i den form de inlämnats till den upphandlande enheten inom den utsatta tidsfristen. Anbudsgivaren bär ansvaret för anbudets innehåll. Enligt vedertagen rättspraxis har den upphandlande enheten rätt att förlita sig på innehållet i anbudsgivarens anbud så länge den inte har grundad orsak att misstänka det som där angetts. Den upphandlande enheten kan vid behov begära att en anbudsgivare preciserar sitt anbud om detta inte äventyrar en likvärdig behandling av anbudsgivarna.

Så som ovan konstaterats har Sundqvist Investments Oy Ab i sitt anbud uppgett att färjorna uppfyller de krav som ställts i anbudsförfrågan. I anbudsförfrågan har inte krävts att en anbudsgivare ska lämna in några intyg eller bilagor för att visa att färjorna fyller de uppställda kraven. Sundqvist Investments Oy Ab har i sitt anbud inte gjort några reservationer mot kraven i anbudsförfrågan eller mot det bifogade avtalet. Den upphandlande enheten har vid tidpunkten för upphandlingsbeslutet således kunnat förlita sig på uppgifterna i Sundqvist Investments Oy Ab:s anbud och på att färjorna i anbudet motsvarar anbudsförfrågan. Marknadsdomstolen finner att Sundqvist Investments Oy Ab:s anbud inte har stridit mot anbudsförfrågan.

Ansgar Ab har också anfört att Sundqvist Investments Oy Ab:s färja 2 har saknat skrovbesiktning och passagerarsäkerhetscertifikat. Därtill har Sundqvist Investments Oy Ab inte meddelat den upphandlande enheten att färja 1 har varit bunden av ett avtal för trafik för NTM centralen. Marknadsdomstolen konstaterar att anbudsförfrågan inte har innehållit något krav på skrovbesiktning eller passagerarsäkerhetscertifikat. Anbudsförfrågan har inte heller innehållit något krav på att anbudsgivaren ska meddela om färjorna är i bruk någon annanstans under kontraktsperioden.

Den upphandlande enheten har således inte på de grunder som Ansgar Ab har anfört i sina besvär förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling då den inte har uteslutit Sundqvist Investments Oy Ab:s anbud ur anbudsförfarandet. Den upphandlande enheten har inte heller förfarit felaktigt till den del den efter anbudstidens utgång begärt ett klarläggande av Sundqvist Investments Oy Ab beträffande avtalssituationen för färja 1.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. Besvären ska därför avslås.

Rättegångskostnader

På ersättning för rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende tillämpas enligt 149 § 2 mom. upphandlingslagen i övrigt 95 — 101 § lagen om rättegång i förvaltningsärenden, dock inte 95 § 3 mom.

Enligt 95 § 1 mom. lagen om rättegång i förvaltningsärenden är en delaktig i rättegången skyldig att helt eller delvis ersätta en annan delaktigs rättegångskostnader, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv ska stå för sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. kan när ersättningsskyldighetens skälighet bedöms hänsyn dessutom tas till ärendets rättsliga oklarhet, de delaktigas egna åtgärder och ärendets betydelse för parten.

Med beaktande av avgörandet i ärendet är det oskäligt att Ålands Landskapsregering själv får stå för sina rättegångskostnader i sin helhet. Ansgar Ab ska därför åläggas att ersätta den upphandlande enhetens rättegångskostnader med ett belopp som marknadsdomstolen finner skäligt. Vid detta slutresultat får Ansgar Ab själv stå för sina rättegångskostnader.

Slutresultat

Marknadsdomstolen avslår besvären.

Marknadsdomstolen ålägger Ansgar Ab att ersätta Ålands Landskapsregerings rättegångskostnader med 6 000 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.

Hur besvär anförs

Enligt 165 § lagen om offentlig upphandling och koncession får detta beslut överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen endast om högsta förvaltningsdomstolen beviljar besvärstillstånd.

Med stöd av 168 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling och koncession ska ett beslut av marknadsdomstolen iakttas även om besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

En besvärsanvisning finns som bilaga.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom Wörlund, Riikka Innanen och Liisa Kauramäki.

Observera

I ärender har besvär. Högsta förvaltningsdomstolen har avgjort ärender 7.10.2021 liggarnummer H3438/2021.