Market Court quashes procurement decision for bundled network and consumer connections, ordering compensation for the operator.

Asian tausta

Vihdin kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 26.6.2018 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta tietoliikennepalvelujen hankinnasta, joka on sisältänyt MPLS-kuntaverkon hankinnan toteutettuna kuidulla ja kuluttajayhteydet Vihdin kunnan alueella.

Vihdin kunnanhallitus on 8.10.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 148 valinnut Lounea Palvelut Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 1.100.000 euroa.

Markkinaoikeus on 27.12.2018 antamallaan päätöksellä nro 670/18 hylännyt Vihdin kunnan vaatimuksen hankintapäätöksen, siltä osin kuin siinä on ollut kysymys kuntaverkon hankkimisesta, täytäntöönpanon sallimisesta.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Elisa Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittaja on muun ohessa vaatinut, että hankintayksikkö määrätään maksamaan sille hyvitysmaksuna 110.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 42.394,50 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on kilpailuttanut kysymyksessä olevassa hankinnassa kunnan tietoliikenneverkon sekä siihen liittyviä palveluita ja optioita. Hankintayksikkö on liittänyt tarjouspyyntöön vaatimuksen, jonka mukaan kunnan oman tietoliikenneverkon ja -palveluiden (kuntaverkko) lisäksi tarjoajien on tullut tarjota valokuituyhteyksiä eräin hankintayksikön määrittelemin ehdoin kunnan asukkaille määrätyillä alueilla (kuluttajayhteydet). Vaatimus kuluttajayhteyksien tarjoamisesta edellytyksenä kuntaverkon tarjoamiselle on ollut hankintasäännösten vastainen. Kilpailutusta ei ole toteutettu tarkoituksenmukaisena kokonaisuutena.

Tarjouspyyntö on lisäksi ollut epäselvä sopimuksen laajuuden, kuluttajayhteyksien määrän, sijainnin ja kuluttajasopimuksiin sovellettavien sopimusehtojen osalta.

Vastine

Vaatimukset

Vihdin kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.225 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Kuluttajayhteyksien vaatiminen osana kuntaverkon kilpailuttamista ei ole ollut hankintasäännösten vastaista. Hankintasäännökset eivät sääntele hankinnan sisältöä tai hankinnan tarkoituksenmukaisuutta. Hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä, ja sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen.

Kilpailutetun kokonaisuuden taustalla ovat vaikuttaneet hankinnalle asetetut tavoitteet ja tarkoitus. Kilpailutus on ollut tarkkaan harkittu ja suunniteltu kokonaisuus, joka on toteutettu mahdollisimman tarkoituksenmukaisella tavalla hankintayksikön tilanne ja vaihtoehdot sekä vallitseva markkinatilanne huomioon ottaen. Asuinpientaloihin ei saataisi toimivia tietoliikenneyhteyksiä ilman kilpailutuksessa pakolliseksi asetettua kuluttajayhteysvaatimusta. Kilpailutuksella on lisäksi toteutettu Vihdin kunnanvaltuuston vahvistamaa strategiaa, jonka mukaisesti Vihti edistää muun muassa nopeiden verkkoyhteyksien laajentamismahdollisuuksia kunnan eri alueille. Nopeat yhteydet houkuttelevat sekä asukkaita että yritystoimintaa ja parantavat näin kunnan elinvoimaisuutta. Hankintayksikön kannalta on tärkeää, että monien nykyaikaisten tietojenkäsittelytarpeiden edellyttämiä valokuituyhteyksiä on laajasti saatavilla Vihdin alueella.

Eri teleoperaattorien tarjoamat yhteydet Vihdin alueella ovat monista mainospuheista huolimatta edelleen hyvin puutteelliset. Mobiiliyhteyksien tukiasemat ovat liian kaukana tai ylikuormitettuja. Kuparijohtoja pitkin tarjottavat DSL-yhteydet ovat hyvin hitaita ja lisäksi poistuvaa tekniikkaa. Nopeampaa VDSL-tekniikkaa tai kaksisuuntaista kaapeliverkkoa taas on tarjolla vain harvoilla alueilla eivätkä niidenkään nopeudet yllä lähellekään valokuidun tasoa. Vihdissä on käyty perusteellisia keskusteluja eri teleoperaattoreiden kanssa ja todettu, ettei markkinoilla ole eikä sinne myöskään tule tarjontaa valokuitutekniikalla toteutettavina kuluttajayhteyksinä, ellei kunta rahoita näitä yhteyksiä joko suoraan tai välillisesti tai muutoin puutu asiaan. Jos valokuituyhteyden toimintavarmuuteen ja nopeuteen yltäviä yhteyksiä olisi tarjolla muilla teknisillä toteutustavoilla, ei hankintayksiköllä olisi edes ollut syytä vaatia valokuituyhteyksien tarjoamista.

Kuluttajayhteyksien osalta hankinnassa on ollut kysymys käyttöoikeussopimuksesta, jossa hankintayksikön omien toimipisteiden kuituyhteyksillä on ollut merkitystä sellaisille tarjoajille, joilla ei ole Vihdin alueella lainkaan tai on vain vähäisessä määrin omia valokuituyhteyksiä. Rakennettavasta kuntaverkosta on hyötyä kuluttajayhteyksien osalta ainakin sellaisilla tarjouspyynnön mukaisilla tilastoalueilla, joilla sijaitsee kunnan toimipisteitä. Kunnan toimipisteisiin rakennettavat valokuituyhteydet muodostavat näillä alueilla merkittävän osan tarvittavaa runkoverkkoa, jota taas voidaan hyödyntää edelleen kuluttajayhteyksien rakentamisessa. Oikeutta kuntaverkon hyödyntämiseen ei olisi lainkaan ilman kysymyksessä olevaa kilpailutettavaa kokonaisuutta.

Kilpailutetussa kokonaisuudessa voidaan katsoa olleen kysymys myös sekamuotoisesta sopimuksesta. Kuntaverkon osalta on ollut kysymys hankintasopimuksesta ja kuluttajayhteyksien kohdalla joko käyttöoikeussopimuksesta tai mahdollisesti jopa hankintasäännösten soveltamisalan ulkopuolelle jäävästä hankinnasta. Sillä, kumpaan kategoriaan kuluttajayhteydet lopulta lukeutuvat, ei kuitenkaan ole ollut tämän asian kannalta merkitystä. Merkitystä on ollut ainoastaan sillä, ettei hankinnan eri osia ole erotettu toisistaan. Koska eri osia ei ole erotettu toisistaan, on kokonaisuuteen tullut sovellettavaksi hankintasäännökset riippumatta hankinnan pääasiallisesta kohteesta.

Tietoliikennepalveluiden kilpailuttamiseen kokonaisuutena on vaikuttanut myös se, että hankintaa ei saa pilkkoa eriin tai laskea sen arvoa poikkeuksellisin menetelmin hankintasäännösten soveltamisen välttämiseksi. Luontevasti samanaikaisesti kilpailutettavien samantyyppisten hankintojen on katsottava kuuluvan samaan hankintakokonaisuuteen. Kuntaverkon ja kuluttajayhteyksien muodostamassa kokonaisuudessa on ollut kysymys luontevasta hankintakokonaisuudesta.

Tarjouskilpailu on johtanut kustannustehokkaaseen lopputulokseen. Kuntaverkon osalta vanhat ja toimimattomat tietoliikenneyhteydet saadaan nyt korvattua tehokkaalla ja nopealla sekä huomattavasti vikasietoisemmalla valokuidulla. Kuluttajayhteyksien osalta jo voittaneen tarjoajan hintataso on osoittanut sen, että tarjouskilpailu on muodostunut kustannustehokkaaksi. Kuluttajayhteyden hinta on ollut voittaneella tarjoajalla 1.423,39 euroa ja valittajalla 2.258 euroa. Eroa tarjoajien välillä on syntynyt yli 800 euroa. Kuluttajat saavat yhteydet kilpailutuksen johdosta nimenomaan paremmin kuin muutoin markkinoilta.

Palvelun luonne huomioon ottaen on ollut itsestään selvää, ettei hankintayksikkö ole pystynyt määrittelemään vielä tarjouspyyntövaiheessa sataprosenttisella tarkkuudella sitä, kuinka paljon se tulee sopimuskauden aikana mitäkin palvelua lopulta hankkimaan. Riittävänä onkin vakiintuneesti pidetty sitä, että volyymitiedot on ilmoitettu tarjouspyynnössä suuntaa-antavina arvioina. Nämä arviot ovat käyneet selvästi ilmi tarjouspyynnön hintaliitteestä, jossa on ilmoitettu palveluiden arvioidut hankintamäärät. On selvää, että vasta sopimuskauden aikaiset tapahtumat ja toiminta määrittävät lopullisen palvelutarpeen.

Kuluttajayhteyksiin sovellettavat ehdot eivät ole olleet epäselviä. Kuluttajayhteyksien osalta tarjouspyynnössä on todettu, että oletusarvoisesti toimittaja tarjoaa kuluttajayhteydet sekä lisäpalvelut sen kulloinkin voimassaolevilla ehdoilla ja hinnoilla. Lisäksi kohdan sijainti kuluttajayhteydet-välilehdellä on tarkoittanut sitä, että kyseessä on ollut nimenomaan kuluttajayhteyksiin sovellettava toimintatapa. Koska kuluttajayhteydet-välilehdellä on ollut varsin maltillinen määrä vaatimuksia, eivät kuluttajayhteyksiin sovellettavat ehdot ole voineet jäädä epäselviksi. Lisäksi tarjouspyynnöksi nimetyssä asiakirjassa olleet sopimusehdot ovat koskeneet otsikointinsa "Sopimusaika ja sopimusehdot koskien Kuntaverkkoa" mukaisesti kuntaverkkoa, joten tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä myöskään tämän suhteen.

Valittajan tarjous on lisäksi ollut tarjouspyynnön vastainen. Valittaja ei ole yksilöinyt tarjouksessaan tarjouspyynnössä vaadittuja referenssejä eikä liittänyt tarjoukseensa tarjouspyynnössä vaadittua kuvausta niiden toteutuksesta eikä ilmoittanut referenssien yhteystietoja niiden tarkistamista varten.

Kuultavan lausunto

Lounea Palvelut Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.210 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö on toteuttanut hankinnan tarkoituksenmukaisena kokonaisuutena ottaen huomioon hankinnan tarkoitus ja tavoitteet sekä kansallinen laajakaistrategia. Hankintayksikön on ollut tarpeen yhdistää kuntaverkko ja kuluttajayhteydet samaan kilpailutukseen varmistaakseen valokuituyhteyksien saatavuuden Vihdin kunnan asukkaille. Hankinnalle asetetut vaatimukset ja tarjousten vertailuperusteet ovat liittyneet hankinnan kohteeseen. Kuluttajayhteysvaatimus ei ole rajoittanut kilpailua, koska nyt valitun toimittajan lisäksi myös muut yritykset tai osuuskunnat voivat edelleen tarjota valokuituyhteyksiä ja muita tietoliikennepalveluita Vihdin alueella.

Vastaselitys

Valittaja on todennut muun ohella, että kuluttajayhteyksien paketoiminen yhteen kuntaverkon kanssa on ollut täysin keinotekoinen rakennelma, jolle ei ole ollut toiminnallisia, taloudellisia eikä oikeudellisia perusteita. Tarjouskilpailussa voidaan yhdistää hankintasäännösten soveltamisalaan kuuluvia ja kuulumattomia osia, jolloin kysymys on sekasopimuksesta, mutta tällöin osilla olisi oltava jokin olennainen yhteys. Näin ei ole kysymyksessä olevassa hankinnassa ollut. Lisäksi kuntaverkko, eli yhteisöjen teleyhteydet, ja kuluttajayhteydet muodostavat toisistaan erilliset relevantit markkinat, joiden paketoiminen yhteen on rajoittanut keinotekoisesti tarjoajien määrää ja kilpailua, ja suosinut tiettyjä toimijoita.

Kysymyksessä olevassa hankinnassa ei ole ollut miltään osin kysymys hankintojen pilkkomisen kiellosta, sillä hankintayksikkö ei ylipäätään hanki kuluttajayhteyksiä. Kyseinen kielto koskee tilannetta, jossa todellinen julkinen hankinta jaetaan keinotekoisesti pienempiin osiin hankintasäännösten soveltamisen välttämiseksi.

Lähtökohtaisesti vähittäismarkkinoilla ei voi määritellä enimmäishintoja, sillä se rikkoo vapaan kilpailun periaatetta. On lainvastaista, jos kunnat kilpailuttavat asukkailleen erilaisia telepalveluja ja asettavat omien hankintojensa edellytykseksi kuluttajapalveluille enimmäishinnat, jotka kysynnän vähyydestä johtuen johtavat tappiolliseen toimintaan. Tällä tavalla toimimalla olisi mahdollista kiertää telesääntelyä, joka mahdollistaa markkinamekanismiin puuttumisen hintasääntelyllä vain tiettyjen edellytysten vallitessa toimivaltaisen viranomaisen toimesta.

Valokuituverkkojen pakkotarjoaminen ja edellä kuvattu tappiollinen tarjonta kustannusten edes osittain kattamiseksi myös vähentää merkittävästi mobiililaajakaistapalveluja tarjoavien yritysten mahdollisuutta myydä uusia valokuituverkon kanssa suoraan kilpailevia mobiililaajakaistapalveluja valokuituverkon piiriin kuuluville asiakkaille. Hankintayksikön oman kuntaverkon hankinnan keinotekoinen paketointi Vihdin pientalojen valokuituyhteyksien kanssa ei ole teknologianeutraali ja se vääristää kilpailua mobiililaajakaistatarjonnan vahingoksi.

Se, että selvitysten mukaan teleyritykset eivät ole kiinnostuneita rakentamaan alueen kuluttajille valokuituverkkoa johtuu siitä, että kuluttajia on vaikea saada ostamaan korkeista rakentamiskustannuksista johtuen kalliita valokuituyhteyksiä. Kun julkiseen hankintaan paketoidaan todennäköisesti tappiolliseksi muodostuva laajakaistaverkon rakentaminen, on tarjoajien yritettävä kompensoida tappiot ja riskit hankintayksiköltä perittävissä maksuissa, eli paketoinnista johtuen hankintayksikkö maksaa palveluistaan enemmän kuin ilman paketointia. Hankintayksikön ei ole mahdollista tällä tavalla kilpailua vääristävästi subventoida kuluttajayhteyksien tarjontaa. Valokuituyhteyksien edistämiseen on omat tarkkarajaiset valtiontuen toimenpideohjelmat, joiden edellytyksiä hankintayksikön hankintamenettely ei ole täyttänyt.

Hankintayksikön menettely voidaan katsoa myös Euroopan unionin valtiontukisääntöjen vastaiseksi ja se saattaa muodostaa Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen vastaisen sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden rajoituksen.

Valittajan tarjouksesta on erehdyksessä jäänyt pois liite, jossa oli lueteltu valittajan referenssit, niiden kuvaukset ja yhteystiedot. Tällä ei kuitenkaan ole asian arvioinnissa merkitystä. Hankintayksiköllä ei ole ollut syytä epäillä, että valittajalla ei olisi riittäviä teknisiä ja ammatillisia valmiuksia hankinnan toteuttamiseksi. Oikeuskäytännön mukaan hankintayksikön hyväksyttyä tarjouksen tarjousvertailuun, se ei voi enää markkinaoikeudessa vedota siihen, että sen olisi tullut sulkea tarjous pois kilpailusta tarjoajan soveltuvuutta koskevan asiakirjan puutteellisuuden perusteella.

Lisäkirjelmät

Valittaja ja hankintayksikkö ovat toimittaneet lisäkirjelmiä toissijaisesti vaadittuun hyvitysmaksuun liittyen.

Valittaja on 5.3.2019 ilmoittanut asianajokulujensa arvonlisäverottomaksi määräksi 44.686,50 euroa. Myöhemmin 20.8.2019 valittaja on ilmoittanut sanottujen kulujensa määräksi 42.394,50 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankintayksikön menettelyn voidaan katsoa olleen Euroopan unionin valtiontukisääntöjen vastaista ja se saattaa muodostaa Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen vastaisen sijoittautumisvapauden ja palveluiden tarjoamisen vapauden rajoituksen.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus on valituksen johdosta tutkinut, onko hankintayksikkö menetellyt muutoksenhaun kohteena olevassa hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Tarjouskilpailun kohteena on ollut palvelukokonaisuus, johon on sisältynyt Vihdin kunnan tietoliikenneverkko ja kuluttajayhteydet Vihdin kunnan määritellyillä alueilla molemmat valokuidulla toteutettuna. Asiassa on valituksen johdosta ensin arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on asettanut tarjouspyynnössä vaatimuksen siitä, että tarjoajan on tullut tarjota myös kuluttajayhteyksiä, mikäli se haluaa osallistua kuntaverkkoa koskevan hankinnan kilpailutukseen.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 2 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 71) mukaan säännös on suosituksenluonteinen. Edelleen esitöiden mukaan taloudellisesti järjestetyssä hankinnassa tarjouskilpailu toteutetaan hankinnan kontekstiin ja tavoitteisiin nähden mahdollisimman tehokkaasti siten, että hankintamenettelyn tuloksena aikaansaadaan säästöjä julkiselle taloudelle. Säännöksessä kiinnitetään huomiota myös hankintojen laatuun. Vaikka lain tarkoituksena ei ole puuttua siihen, mitä hankintayksiköt hankkivat tai minkä sisältöisiä vaatimuksia tai ehtoja hankintamenettelyssä asetetaan, suositellaan säännöksessä kiinnittämään laatuviittauksen kautta riittävästi huomiota siihen, että hankinnan lopputulos vastaa hankintayksikön ja hankinnan käyttäjien tarpeita ja tavoitteita muun lainsäädännön vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 73 ja 74) mukaan suhteellisuusperiaate edellyttää sitä, että hankintamenettelyssä asetetut vaatimukset ja kriteerit ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa. Edelleen esitöiden mukaan Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisussa (tuomio 10.7.2014, C-358/12, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, EU:C:2014:2063), on katsottu, että vaatimusten ja kriteerien asettamisella ja muilla toimenpiteillä tulee suhteellisuusperiaatteen mukaan taata tavoitteen toteutuminen, eikä niillä saada ylittää sitä, mikä on tarpeen sen saavuttamiseksi. Lisäksi esitöiden mukaan tarjouspyynnön sisältöön tai hankintamenettelyn ehtoihin liittyvien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan laatuun nähden.

Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan. Pykälän 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen. Pykälän 7 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Hankintalain 4 §:n 5 — 7 kohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 76) mukaan julkiset käyttöoikeussopimukset ovat hankintasopimusten tavoin vastikkeellisia sopimuksia yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden tai useamman toimittajan välillä. Toimittajan suoritus hankintayksikölle sisältää urakkatyön toteuttamisen tai palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen. Hankintayksikön suorituksena toimittajalle on yksinomaan rahavastikkeen sijasta palvelukonsession osalta palvelujen käyttöoikeuden siirto. Käyttöoikeussopimuksen määritelmään kuuluu myös järjestely, jossa hankintayksikkö siirtää käyttöoikeuden ohella rahavastikkeen tai maksun. Käyttöoikeuden ohella käyttöoikeussopimuksissa siirtyy palvelujen tarjoamiseen ja hallinnoimiseen liittyvä toiminnallinen riski.

Hankintalain 94 §:n mukaan hinta-laatusuhteen vertailuperuste liittyy hankinnan kohteeseen, jos se liittyy kyseisen sopimuksen perusteella toimitettaviin rakennusurakoihin, tavarahankintoihin tai palveluihin liittyvään sopimukseen miltä tahansa osin ja missä tahansa niiden elinkaaren vaiheessa. Tätä sovelletaan myös tilanteisiin, joissa vertailuperusteina mainitut tekijät eivät kuulu hankinnan kohteeseen sen fyysisenä osana.

Tarjouspyyntöasiakirjat

Vihdin kunta on kilpailuttanut 21.2.2018 päivätyllä tarjouspyynnöllä Vihdin kunnan tietoliikennepalvelut. Tarjouspyynnön kohdassa "Tarjouspyynnön kuvaus" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Hankintayksikkö pyytää tarjousta seuraavasta palvelukokonaisuudesta, joka muodostuu kahdesta alla mainitusta osa-alueesta:

- Kuntaverkko: Suljettu Layer 3 tietoliikenneverkko valokuidulla, internet-yhteys sekä näihin liittyviä palveluita ja optioita.

- Kuluttajayhteydet: Lisäksi toimittajan tulee tuottaa kuluttajille mahdollisuus hankkia kiinteitä tietoliikenneyhteyksiä valokuidulla toteutettuna. Hankintayksikkö ei takaa tiettyä asiakasmäärää näille kuluttajayhteyksille.

Toimittajan tulee tarjota kokonaisuutta. Osatarjouksia ei hyväksytä. Vaihtoehtoisia tarjouksia ei hyväksytä, ellei vaihtoehtoa ole erikseen tarjouspyynnössä pyydetty. Kyseisen kokonaisuuden tarkemmat tiedot ja tarjousvaatimukset löytyvät tämän tarjouspyynnön liitteestä 1, jossa on ilmoitettu tarjottavien palveluiden vähimmäis- ja laatuvaatimukset.

[ — — ]

Toinen tapa ilmaista asia: Vihdin kunnan tällä kilpailutuksella käyttöönsä hankkiman kuntaverkon on tarkoitus mahdollistaa toimittajan kaupallisin ehdoin tarjottavan laajakaistapalvelun parempi saatavuus Vihdin kunnan asukkaille (= kuluttajayhteydet). Tästä syystä hankinnan jakaminen osiin ei ole hankintayksikön etujen mukaista, koska ennakkoselvitysten perusteella pelkkiin kuluttajayhteyksiin ei välttämättä saataisi lainkaan tarjouksia. Hankkimalla kuntaverkko ja kuluttajayhteydet samanaikaisesti varmistetaan siten se, että hankinnalle asetetut tavoitteet ja tarkoitus toteutuvat kokonaisuudessaan."

Tarjouspyynnön liitteessä 1 "Tarjouksen vaatimukset sekä optiot" tarjottavia kuluttajayhteyksiä ja palveluita koskevissa vaatimuksissa on todettu muun ohella seuraavaa:

"Vihdin kunnan asukkaille ja yrityksille tulee tarjota seuraavat palvelut (kuluttajayhteydet) jäljempänä kuvatuilla ehdoilla;

- laajakaistaiset kiinteän verkon internet yhteydet

- kaapeli-TV -palvelut

- näihin liittyvät lisäpalvelut

Toimittajan tulee tarjota kuluttajayhteydet vähintään neljälle (4) valitsemalleen tilastoalueelle (liite 4) vähintään 50 % toimitusehdolla. Vertailussa ja toimitusehdossa käsitellään vain asuinpientaloja (pientalo). Tästä huolimatta toimittaja saa tarjota palveluitaan myös alueen muulle rakennuskannalle. Tarjottavat alueet on kirjattu liitteen 4 toiselle välilehdelle.

Toimittaja voi vastikkeetta hyödyntää osana toteutusta Vihdin kunnan omistamia kuituyhteyksiä (kirjattu liitteelle 4).

[ — — ]

Oletusarvoisesti toimittaja tarjoaa kuluttajayhteydet sekä lisäpalvelut kulloinkin voimassaolevilla ehdoilla ja hinnoilla.

[ — — ]

Kaikki kuluttajayhteyksiä koskevat maksut tulee laskuttaa suoran palvelun tilanneelta kuluttajalta eikä Vihdin kunta ole missään maksu- tai sopimussuhteessa toimittajan kanssa koskien tarjottavia kuluttajapalveluita.

[ — — ]

Kuluttajayhteyden käyttöönottomaksu saa olla enintään 3000 €/kiinteistö. Hinta tulee ilmoittaa hintaliitteellä. "

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että hinnan painoarvo on ollut 55 prosenttia ja laadun 45 prosenttia.

Asian arviointi

Tarjouspyynnössä on edellä todetusti vaadittu, että tarjoajan on tullut tarjota kuluttajayhteyksiä hankintayksikön tarjouspyynnössä määrittelemin ehdoin, mikäli tarjoaja on halunnut osallistua kuntaverkkoa koskevien palveluiden tarjoamiseen.

Valittaja on esittänyt, että vaatimus kuluttajayhteyksien tarjoamisesta ja sille asetetut ehdot eivät ole liittyneet hankintayksikön tarpeisiin eivätkä hankintayksikön varsinaisena hankinnan kohteena olevaan kuntaverkkoon. Valittaja on perustellut väitettään sillä, ettei hankintayksikkö kuluttajayhteyksien osalta hanki itselleen mitään eikä se ole lainkaan sopimusosapuolena kuluttajayhteyksiä koskevissa sopimuksissa. Edelleen valittajan mukaan toimittaja ei tule saamaan kilpailutuksen perusteella minkäänlaista etu- tai yksinoikeutta kuluttajapalvelujen tuottamiseen. Lisäksi valittajan mukaan hankintayksikkö ei myöskään anna toimittajalle sellaista käyttöoikeutta, joka osoittaisi kysymyksessä olevan käyttöoikeussopimus. Vielä valittaja on esittänyt, että vaatimus on ollut suhteellisuusperiaatteen vastainen, vaarantanut julkisten varojen tehokkaan ja taloudellisen käytön ja johtanut taloudellisesti epäedulliseen lopputulokseen.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sillä on ollut oikeus päättää hankinnan sisällöstä ottaen huomioon hankinnalle asetetut tavoitteet ja tarkoitus. Hankintayksikön mukaan kuntaverkkoa koskevan hankinnan sitominen yhteen kuluttajayhteysvaatimuksen kanssa on ollut edellytys sille, että kunnan alueen asuinpientaloihin saadaan toimivat tietoliikenneyhteydet. Hankintayksikkö on myös esittänyt, että kysymyksessä on ollut kuluttajayhteyksien osalta käyttöoikeussopimus tai hankintasäännösten ulkopuolelle jäävä hankinta, johon on kuitenkin tullut hankinnan kokonaisuus huomioon ottaen soveltaa hankintalakia.

Markkinaoikeus toteaa, että sähköisen viestinnän palveluista annetun lain 1 §:n mukaan lain tavoitteena on muun ohessa edistää sähköisen viestinnän palvelujen tarjontaa ja käyttöä sekä varmistaa, että viestintäverkkoja ja viestintäpalveluja on kohtuullisin ehdoin jokaisen saatavilla koko maassa. Mainitun lain 303 §:n 1 momentin mukaan Liikenne- ja viestintäviraston tehtävänä on valvoa kyseisen lain sekä sen nojalla annettujen säännösten ja päätösten noudattamista, jollei kyseisessä laissa muuta säädetä. Mainitun lain 7 luvussa on säännöksiä, joiden nojalla Liikenne- ja viestintävirasto voi asettaa yrityksille hinnoittelua ja kilpailutilanteen turvaamista koskevia velvollisuuksia.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksiköllä ei ole yleistä määräysvaltaa sen suhteen, mistä yksittäinen kuluttaja hankkii tietoliikenneyhteytensä. Tietoliikenneyhteyksien järjestäminen kuntalaisille ei kuulu hankintayksikön lakisääteisen järjestämisvelvollisuuden piiriin. Velvoite huolehtia siitä, että viestintäverkkoja ja viestintäpalveluja on kohtuullisin ehdoin jokaisen saatavilla koko maassa, on asetettu Liikenne- ja viestintävirastolle. Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä sitoutunut hankkimaan kuituyhteyksiä kuntalaisille, eikä se tarjouspyynnön mukaan ole missään maksu- tai sopimussuhteessa toimittajan kanssa koskien tarjottavia kuluttajapalveluita. Markkinaoikeus katsoo, että kuluttajayhteyksissä ei ole ollut kysymys palvelun hankinnasta hankintayksikölle.

Lisäksi on syytä todeta, että koska hankintayksiköllä ei ole ollut määräysvaltaa kyseisten palvelujen osalta, hankintayksikkö ei myöskään ole tosiasiassa luovuttanut palvelun tuottajalle sellaista oikeutta, jota palvelun tuottajalla ei olisi ollut ilman tarjouskilpailuun osallistumista. Se seikka, että tarjouspyynnön mukaan toimittaja voi vastikkeetta hyödyntää osana toteutusta Vihdin kunnan omistamia kuituyhteyksiä, ei osoita kysymyksessä olleen käyttöoikeussopimus.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että siltä osin kuin tarjouspyynnössä on ollut kysymys kuluttajayhteyksien tarjoamisesta kuntalaisille, kysymys ei ole ollut hankintalaissa tarkoitetusta julkisesta hankinnasta, eikä myöskään hankintayksikön esittämällä tavalla hankintalain 4 §:n 7 kohdassa tarkoitetusta palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta.

Kuluttajayhteyksien hinta ja laatu ovat vaikuttaneet tarjousten kokonaistaloudelliseen edullisuuteen tarjousvertailussa. Tähän nähden asiassa on vielä arvioitava, onko kuluttajayhteyksiä koskevilla hinta-laatusuhteen vertailuperusteilla ollut liityntä siihen hankinnan kohteeseen, josta hankintayksikkö tulee suorittamaan vastikkeen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeidensa mukaisesti ja että sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Kaikkien hankintamenettelyssä asetettujen vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen. Tämän tarkoituksena on varmistaa muun ohella, että kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valinnassa hankintayksikkö ei ota huomioon ja maksa lisähintaa sellaisista tekijöistä, joilla ei ole merkitystä hankinnan ja sen laadun kannalta. Asetettavien vaatimusten tulee olla hankinnan kannalta perusteltuja, eivätkä mainitut vaatimukset saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua. Suhteellisuusperiaatteesta johtuu, että vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.

Markkinaoikeus katsoo, että kuluttajayhteysvaatimuksella ei ole ollut liityntää hankinnan kohteena olevaan kuntaverkkoon. Kuluttajayhteysvaatimusta koskevilla vertailuperusteilla ei olisi tullut olla vaikutusta tarjouskilpailun lopputulokseen.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on asettanut tarjouspyynnössä vaatimuksen siitä, että tarjoajan on tullut tarjota myös kuluttajayhteyksiä, mikäli se haluaa osallistua kuntaverkkoa koskevan hankinnan kilpailutukseen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista oikeudenkäynnin osapuolten esittämistä väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Vihdin kunta aikoo edelleen toteuttaa sen tietoliikennepalvelujen hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut asian laatuun sekä kirjelmöinnin laajuuteen nähden markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä 30.000 euroa. Kyseinen määrä sisältää markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksua vastaavan määrän 4.000 euroa. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Vihdin kunnanhallituksen 8.10.2018 tekemän hankintapäätöksen § 148. Markkinaoikeus kieltää Vihdin kuntaa tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Vihdin kunnan korvaamaan Elisa Oyj:n oikeudenkäyntikulut 30.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Vihdin kunnan ja Lounea Palvelut Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit

Pertti Virtanen, Sami Myöhänen ja Ville Parkkari.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.