Market Court dismisses public procurement challenge as transactions were internal municipal acquisitions exempt from the Act.

Asian tausta

Mikkelin kaupungin kaupunginvaltuusto on 25.4.2016 tekemällään päätöksellä § 49 päättänyt osaltaan hyväksyä Koha-Suomi Oy -nimisen yhtiön perustamisen ja yhtiötä koskevat perustamissopimuksen, osakassopimuksen ja palvelusopimuksen sekä päättänyt merkitä 54.683 kappaletta yhtiön osakkeita.

Turun kaupungin kaupunginvaltuusto on 11.4.2016 tekemällään päätöksellä § 63 päättänyt osaltaan ryhtyä Koha-Suomi Oy -nimisen yhtiön perustajajäseneksi ja hyväksynyt yhtiötä koskevat perustamissopimuksen, yhtiöjärjestyksen, osakassopimuksen ja palvelusopimuksen sekä sitoutunut merkitsemään yhtiön osakkeita.

Oulun kaupungin kaupunginvaltuusto on päiväämättömällä päätöksellään päättänyt osaltaan perustaa Koha-Suomi Oy:n ja merkitä 196.291 kappaletta yhtiön osakkeita sekä valtuuttaa kaupunginjohtajan tai talousjohtajan kaupungin puolesta hyväksymään perustettavan yhtiön yhtiöjärjestyksen ja allekirjoittamaan perustamissopimuksen sekä osakassopimuksen.

Kouvolan kaupungin kaupunginhallitus on 4.4.2016 tekemällään päätöksellä § 85 päättänyt osaltaan perustaa Koha-Suomi Oy -nimisen yhtiön ja hyväksyä yhtiötä koskevat yhtiöjärjestyksen, perustamissopimuksen, osakassopimuksen ja palvelusopimuksen sekä merkitä yhtiön osakkeita.

Joensuun kaupungin kaupunginvaltuusto on 25.4.2016 tekemällään päätöksellä § 41 päättänyt osaltaan ja hyväksyä Koha-Suomi Oy:tä koskevat yhtiöjärjestyksen, perustamissopimuksen, osakassopimuksen ja palvelusopimuksen sekä merkitä yhtiön osakkeita.

Rovaniemen kaupungin kaupunginhallitus on 28.10.2015 tekemällään päätöksellä § 385 päättänyt osaltaan oikeuttaa Rovaniemen kirjaston — Lapin maakuntakirjaston perustamaan Koha-Suomi Oy:n ja merkitsemään sen osakkeita.

Mikkelin, Turun, Oulun, Kouvolan, Joensuun ja Rovaniemen kaupungit ovat touko- ja kesäkuussa 2016 kukin osaltaan allekirjoittaneet Koha-Suomi Oy:n perustamissopimuksen ja yhtiötä koskevan osakassopimuksen.

Mikkelin, Oulun, Kouvolan, Joensuun ja Rovaniemen kaupungit ovat kukin tehneet Koha-Suomi Oy:n kanssa sopimuksen Koha-kirjastojärjestelmän ylläpito- ja kehittämispalveluista.

Turun kaupunki ei ilmoituksensa mukaan ole tehnyt sopimusta Koha-kirjastojärjestelmän ylläpito- ja kehittämispalveluista Koha-Suomi Oy:n kanssa.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Axiell Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Mikkelin, Turun, Oulun, Kouvolan, Joensuun ja Rovaniemen kaupunkeja (jäljempänä myös hankintayksiköt) jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksun ja määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen. Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa kunkin hankintayksikön erikseen korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.345,17 eurolla lisättynä kunkin hankintayksikön suhteellisella tasaosuudella markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksusta, molemmat viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksiköt ovat 30.6.2016 päivätyn perustamissopimuksen mukaisesti perustaneet Koha-Suomi Oy -nimisen yhtiön. Hankintayksiköt ovat muutoksenhaun kohteina olevilla päätöksillään päättäneet Koha-kirjastojärjestelmän ylläpito- ja kehittämispalveluiden hankinnasta perustamaltaan osakeyhtiöltä ilman kilpailutusta. Koha-Suomi Oy ei ole perustajakuntina olevien hankintayksiköiden sidosyksikkö, koska hankintayksiköt eivät yhdessä käytä yhtiössä määräysvaltaa hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla. Siten ylläpito- ja kehittämispalveluiden hankinta yhtiöltä olisi tullut kilpailuttaa hankintasäännösten mukaisesti ja kysymyksessä on ollut laiton suorahankinta.

Koha-Suomi Oy:n yhtiöjärjestyksen mukaan yhtiön hallitus koostuu 5 — 9 jäsenestä ja heille henkilökohtaisista varajäsenistä. Tällä hetkellä yhtiön hallituksen jäseninä toimii vain perustajakuntien edustajia. Näin ollen kaikilla yhtiön osakkailla ei ole edustusta yhtiön hallituksessa. Perustamisasiakirjojen perusteella yhtiössä ei ole olemassa muita toimielimiä, joissa muiden yhtiön osakkaina olevien hankintayksiköiden edustus voitaisiin turvata.

Kaikilla yhtiön osakkailla ei ole ratkaisevaa päätösvaltaa sen strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Jokaisella mukana olevalla kunnalla on asukaslukuunsa perustuva määrä osakkeita ja osakkeiden tuottamia ääniä. Käytännössä asukasmäärältään pienimmillä osakkeenomistajakunnilla ei ole päätösvaltaa sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Päätösvallan tulee olla todellista eikä puhtaasti muodollista.

Axiell Finland Oy on asianosaisasemassa. Hankintayksiköiden päätöksiin perustuva menettely on vaikuttanut siihen, että hankintoja ei kilpailuteta hankintasäännösten mukaisesti, mikä olennaisesti vaikuttaa Axiell Finland Oy:n asemaan.

Valitus tulee tutkia, vaikka sitä ei ole tehty 14 päivän määräajassa. Axiell Finland Oy:n saamat tiedot sidosyksikkömääritelmän alla tehdyistä hankinnoista ja asemaansa vaikuttavista seikoista ovat olleet olennaisesti puutteelliset, eikä Axiell Finland Oy:llä tästä syystä ole ollut käytössään riittävää muutoksenhakuaikaa oikeuksiensa toteuttamiseen.

Vastine asioissa dnrot 2017/549, 2017/551 — 554

Vaatimukset

Mikkelin, Oulun, Kouvolan, Joensuun ja Rovaniemen kaupungit ovat vaatineet, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää valituksen. Ne ovat lisäksi vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa Axiell Finland Oy:n korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.412,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Muutoksenhaun kohteina olevilla päätöksillä hankintayksiköt ovat päättäneet perustaa Koha-Suomi Oy:n, joka on perustettu niiden sidos- ja yhteishankintayksiköksi tuottamaan avoimen lähdekoodin Koha-kirjastotietojärjestelmään liittyviä kehityspalveluita.

Sidosyksikkösuhdetta tulee tarkastella tässä asiassa vain suhteessa Koha-Suomi Oy:n perustajaosakkaisiin. Valitus koskee vain sellaisten perustajaosakkaina olevien hankintayksiköiden päätöksiä, jotka ovat edustettuina Koha-Suomi Oy:n hallituksessa valituksen vireille tullessa. Näiltä osin sidosyksikkösuhteen edellytykset ovat täyttyneet. Hankintayksiköt voivat joka tapauksessa käyttää yhdessä omistamassaan yksikössä määräysvaltaa. Hankintayksikkö voi siten olla myös vähemmistöosakas pienelläkin osuudella julkisyhteisöjen yhdessä omistamassa sidosyksikössä.

Hallituksen lisäksi yhtiön toimintaan vaikuttaa asiantuntijaryhmä, joka osakassopimuksen mukaan edustaa tasapuolisesti osakkeenomistajia ja palveluiden käyttäjiä. Asiantuntijaryhmä kartoittaa ja priorisoi kirjastotietojärjestelmään liittyvien kehittämistarpeet ja toiveet sekä valmistelee kehityshankkeet yhtiön hallituksen ja toimitusjohtajan päätettäväksi. Lisäksi Koha-kirjastoilla on muita järjestelmän kehitystyöhön liittyviä yhteistyöryhmiä, joissa työstetään yhteisiä toimintatapoja ja tehdään esityksiä siitä, kuinka kirjastojärjestelmä tukisi parhaiten työprosesseja. Kun huomioidaan, että yhtiön toiminnan tarkoituksena on ylläpitää ja kehittää Koha-kirjastotietojärjestelmää, jota yhtiön omistajakunnat käyttävät kirjastoissaan, on asiantuntijaryhmän rooli asiassa erittäin keskeinen. Edelleen on syytä huomauttaa, että koska kunnalliset järjestelmät ovat hyvin pitkälti yhteneväisiä, heijastuu tämä käytännössä myös yhtiön päätöksentekoon.

Lisäksi Axiell Finland Oy ei ole huomioinut lainkaan osakassopimuksen määräysten merkitystä. Osakassopimusta ei ole mahdollista muuttaa ilman kaikkien yhtiön osakkaiden suostumusta. Osakassopimuksessa on määrätty yhtiön toiminnan kannalta keskeisistä strategisista tavoitteista rakenteista, kuten rahoitusmallista, yhtiön hallinnosta, kaikkien osakkaiden tiedonsaantioikeudesta sekä omistajamuutoksista. Kaikkiin näihin strategisiin ja rakenteellisiin asioihin on kaikilla osakkailla merkittävää vaikutusvaltaa yksin, koska kyseessä olevia seikkoja ei voida muuttaa kuin yksimielisellä päätöksenteolla.

Valitusta ei ole tehty säädetyssä määräajassa. Valituksen kohteena oleva päätökset ovat julkisia päätöksiä, joiden saatavuutta ei ole miltään osin rajattu. Axiell Finland Oy, joka tuottaa kirjastoalan järjestelmiä, on ollut niistä täysin tietoinen. Tietoisuus ilmenee muun muassa siitä, että Axiell Finland Oy jätti oikaisuvaatimuksen valituksen kohteen olevasta Mikkelin kaupunginhallituksen, Kouvolan kaupunginhallituksen sekä Oulun kaupunginhallituksen päätöksestä 23.6.2016. Päätökset ovat olleet Axiell Finland Oy:n tiedossa jo niiden tekohetkestä lähtien eikä Axiell Finland Oy ole valituksessaan tuonut ilmi mitään sellaista seikkaa, jota se ei olisi tiennyt välittömästi päätösten teon jälkeen. Axiell Finland Oy on tullut viimeistään tietoiseksi päätöksistä silloin, kun se on tehnyt niistä oikaisuvaatimukset eli 23.6.2016. Kaikissa tapauksissa valitukset olisi tullut tehdä viimeistään kuuden kuukauden kuluttua hankintasopimuksen tekemisestä, vaikka hankintapäätökset olisivat olleet puutteellisia.

Vastine asiassa dnro 2017/550

Vaatimukset

Turun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää valituksen. Lisäksi Turun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Axiell Finland Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.080 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Kysymyksessä ei ole hankinta, johon olisi tullut soveltaa hankintasäännöksiä. Muutoksenhaun kohteena olevassa päätöksessä on ollut kysymys osakeyhtiön perustamisesta. Päätöstä voidaan korkeintaan luonnehtia hankintamenettelyä valmistelevaksi päätökseksi, jota ei voida saattaa valituksella markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Jos kysymys olisi markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluvasta päätöksestä, valitus olisi joka tapauksessa tehty markkinaoikeudelle myöhässä. Axiell Finland Oy:n oikeusturva ei edellytä sen esittämän poikkeuksen tekemistä valitusaikaan.

Koha-Suomi Oy on Turun kaupunkiin sidosyksikkösuhteessa.

Vastaselitys asioissa dnrot 2017/549, 2017/551 — 554

Axiell Finland Oy on esittänyt, että muutoksenhaun kohteena eivät ole yhtiön perustamista koskevat päätökset, vaan päätökset hankkia Koha-kirjastojärjestelmän ylläpito- ja kehittämispalvelut ilman kilpailutusta. Axiell Finland Oy:llä on asiassa aito oikeudellinen intressi valituksen tekemiseen. Kun kilpailuttamisvelvollisuus on kokonaan laiminlyöty, alalla toimiminen riittää asianosaisaseman perusteeksi.

Muutoksenhakuajan kannalta ei ole merkitystä Axiell Finland Oy:n aiemmin tekemillä hankintaoikaisuvaatimuksilla. Hankintayksiköt olivat hankintaoikaisuvaatimuksiin liittyen esittäneet, ettei asiassa ollut tehty sellaista hankintapäätöstä, josta voitaisiin valittaa. Lisäksi Koha-Suomi Oy on perustettu vasta hankintaoikaisuvaatimusten tekemisen jälkeen.

Asiassa ei ole kysymys niin sanotusta horisontaalisesta yhteistyöstä. Kysymys ei ole kirjastotoiminnan lakisääteisen järjestämisvastuun tai sen alaisen toiminnan järjestämisestä Koha-kirjastojärjestelmän käyttöönotolla tai lakisääteisen palvelun järjestämiseen liittyvien velvoitteiden hoitamisesta taikka järjestämisvastuun siirtämisestä, vaan kyse on hankintayksiköiden ja Koha-Suomi Oy:n välisestä palveluhankinnasta. Koha-Suomi Oy ei ole hankintaviranomainen eikä kunta tai kuntayhtymä, jonka lakisääteisenä tehtävänä olisi yleisen kirjastotoimen järjestäminen. Lakisääteiseen velvoitteeseen ei myöskään kuulu kirjastojärjestelmän ylläpito ja kehittäminen, jota nyt palveluna hankitaan.

Kaikki Koha-Suomi Oy:öön sen perustamisen jälkeen liittyneet hankintayksiköt eivät käytä määräysvaltaa Koha-Suomi Oy:ssä yhdessä. Se seikka, että yhtiön osakkailla on edustusta yhtiön eri toimielimissä, ei vaikuta asiaan, sillä päätösvalta on hallituksen jäsenillä, ei toimintatapoja tai esityksiä valmistelevilla toimielimillä kuten asiantuntijaryhmillä.

Vastaselitys asiassa dnro 2017/550

Axiell Finland Oy on esittänyt muun ohella, että muutoksenhaun kohteina olevissa päätöksissä ei ole ollut kysymys yksinomaan hankintamenettelyn valmistelusta. Turun kaupunki on tehnyt muita hankintayksikköjä vastaavalla tavalla päätöksen, jossa se on hyväksynyt Koha-Suomi Oy:n perustamisasiakirjoja vastaavalla sitovuudella myös Koha-Suomi Oy:n kanssa tehdyn ylläpito- ja kehittämispalveluita koskevan palvelusopimuksen. Erillisiä päätöksiä palvelusopimuksen tekemisestä ei ole tehty. Turun kaupungin esittämä näkemys hankintamenettelyn valmistelusta on ristiriidassa muiden hankintayksikköjen esittämän kanssa.

Axiell Finland Oy:llä ei ole ollut riittäviä tietoja hankintayksikön ratkaisusta ja sen perusteluista arvioidakseen oikeussuojakeinojensa käyttämistä. Valitus ei siten ole ollut myöhässä.

Arvioitaessa sitä, täyttääkö Koha-Suomi Oy sidosyksikön määritelmän, on otettava huomioon kokonaisuus. Yhtiön osakassopimusluonnoksen mukaan vain yhtiön perustajajäsenillä on oikeus nimetä edustajansa yhtiön päätösvaltaa käyttävään hallitukseen, minkä jälkeen hallituksen kokoonpanosta päättää yhtiökokous. Yhtiökokouksen äänimäärä on sidottu kuntien asukaslukuun, jolloin vaikutusvalta ja määräysvallan käyttömahdollisuudet yhtiössä vaihtelevat selkeästi kuntien kesken. Päätösvallan määräytymiseen ei vaikuta yhtiön muiden toimielinten olemassaolo tai yhtiöjärjestyksen sanamuoto. Vaikka hankintayksikkö täyttäisi itse ja yksinään sidosyksikkömääritelmän edellytykset suhteessa Koha-Suomi Oy:öön ei ole arvioinnissa olennaista, sillä kokonaisuutena arvioiden järjestely ei täytä hankintasäännösten asettamia edellytyksiä.

Muut kirjelmät

Mikkelin, Oulun, Kouvolan, Joensuun ja Rovaniemen kaupungit ovat asioissa dnrot 2017/549 ja 2017/551 — 554 antamassaan lisälausumassa ilmoittaneet tahot, joihin Koha-Suomi Oy:n toiminta on kohdistunut.

Turun kaupunki on asiassa dnro 2017/550 antamissaan lisälausumissa ilmoittanut, ettei se ole allekirjoittanut muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen liitteessä 4 kuvattua palvelusopimusta eikä sillä ole käytössä Koha-kirjastojärjestelmää ja että se ei ole tilannut palveluita Koha-Suomi Oy:ltä.

Axiell Finland Oy on asioissa dnrot 2017/549 ja 2017/551 — 554 esittänyt muun ohella, että sille markkinaoikeusprosessin loppuvaiheessa toimitetut palvelusopimukset korostavat Axiell Finland Oy:n saatavilla olevan tiedon ristiriitaisuutta ja riittämättömyyttä. Allekirjoitettujen palvelusopimusten tiedoksisaannilla ei voi olla vaikutusta Axiell Finland Oy:n asemaan sen muutoksenhakuoikeutta määritettäessä.

Axiell Finland Oy on asiassa dnro 2017/550 esittänyt muun ohella, että palvelusopimuksen allekirjoittamattomuus on asiassa vailla merkitystä. Palvelusopimuksen hyväksymispäätös tulisi johtamaan myös Turun kaupungin osalta palvelusopimuksen allekirjoittamiseen.

Axiell Finland Oy on asioissa dnrot 2017/549 — 554 lisäksi ilmoittanut kuntia, jotka sen mukaan ovat puuttuneet hankintayksiköiden markkinaoikeudelle toimittaman Koha-kirjastojärjestelmän käyttäjälistasta.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu

Tässä asiassa sovellettavan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin tässä laissa säädetään. Pykälän 3 momentin mukaan lailla pannaan täytäntöön muun ohella julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2004/18/EY, jäljempänä hankintadirektiivi.

Hankintadirektiivin 2 artiklan mukaan hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti. Artiklan otsikon mukaan kyseisiä periaatteita on sovellettava hankintasopimuksissa.

Axiell Finland Oy on esittänyt hankintayksiköiden menetelleen hankintalain vastaisesti Koha-Suomi Oy -nimisen yhtiön perustamisen yhteydessä, koska Axiell Finland Oy:n mukaan hankintayksiköt ovat samalla päättäneet lisäksi Koha-kirjastojärjestelmän ylläpito- ja kehittämispalveluiden hankinnasta perustamaltaan yhtiöltä ilman kilpailuttamista.

Hankintayksiköt ovat vaatineet valituksen jättämistä tutkimatta ja esittäneet tältä osin, että hankinnassa on ollut kysymys hankintalaissa tarkoitetusta sidosyksikköhankinnasta, joka jää hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle ja valitus on joka tapauksessa saapunut myöhässä. Mikkelin, Oulun, Kouvolan, Joensuun ja Rovaniemen kaupungit ovat lisäksi esittäneet, että kysymys on ollut hankintayksiköiden välisestä niin sanotusta horisontaalisesta yhteistyöstä, johon ei sovelleta hankintalakia ja Axiell Finland Oy ei ole asianosaisen asemassa. Turun kaupunki on puolestaan lisäksi esittänyt, että sen osalta muutoksenhaun kohteena on ollut yksinomaan hankintamenettelyn valmistelua koskeva päätös, jota ei voida saattaa valituksella markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeudessa on ensiksi Turun kaupungin osalta asiassa dnro 2017/550 tarkoituksenmukaista arvioida, onko valituksenalaisessa päätöksessä ollut kysymys vain hankinnan valmistelusta. Sen jälkeen on muiden hankintayksiköiden osalta ja tarvittaessa Turun kaupungin osalta arvioitava, onko kysymyksessä oleva hankinta sidosyksikköhankinta ja jääkö se tällä perusteella hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle, jolloin valitukset on markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomina jätettävä tutkimatta. Tämän jälkeen asiassa on tarvittaessa vielä arvioitava, tuleeko valitukset jättää tutkimatta jollakin muulla edellä esitetyllä perusteella.

Hankintamenettely

Mikkelin, Turun, Oulun, Kouvolan, Joensuun ja Rovaniemen kaupungit ovat muutoksenhaun kohteina olevilla päätöksillään kukin omalta osaltaan hyväksyneet Koha-Suomi Oy nimisen yhtiön perustamisen ja sen perustamissopimuksen sekä päättäneet merkitä yhtiön osakkeita asukaslukujensa mukaisessa suhteessa. Lisäksi Mikkelin, Turun, Oulun, Kouvolan, Joensuun ja Rovaniemen kaupungit ovat kukin omalta osaltaan hyväksyneet Koha-Suomi Oy:tä koskevan osakassopimuksen sekä kunkin hankintayksikön ja Koha-Suomi Oy:n välillä tehtävän palvelusopimuksen. Päätösten mukaan Koha-Suomi Oy:ssä tuotetaan Koha-kirjastojärjestelmää käyttäville kunnille kirjastojärjestelmän tarvitsemat ylläpito- ja kehittämispalvelut yhteistyössä kirjastojen kanssa. Edelleen päätösten mukaan yhtiön osakkaana olevat kunnat voivat hankkia kirjastojärjestelmän ylläpidon Koha-Suomi Oy:ltä ilman kilpailutusta.

Edellä mainittujen muutoksenhaun kohteina olevien päätösten tekeminen on ajoittunut vuoden 2015 loppuun ja vuoden 2016 alkupuolelle. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksiköt ovat kukin osaltaan

touko- tai kesäkuussa 2016 allekirjoittaneet sopimuksen Koha-Suomi Oy:n perustamisesta. Yhtiön perustamissopimuksessa yhtiön osakkeita on merkitty seuraavasti kunkin kaupungin asukasluvun 31.12.2015 mukaisessa suhteessa:

- Joensuun kaupunki 75.572 kpl

- Kouvolan kaupunki 85.883 kpl

- Mikkelin kaupunki 54.683 kpl

- Oulun kaupunki 198.570 kpl

- Rovaniemen kaupunki 61.866 kpl

- Turun kaupunki 186.254 kpl

Myöhemmin vuosien 2016 ja 2017 aikana yhtiöön on tullut lisää kuntia osakkeenomistajiksi siten, että yhtiöllä on 18.8.2017 ollut asiassa esitetyn selvityksen mukaan ollut useita kymmeniä osakaskuntia.

Perustamissopimuksen liitteenä on ollut Koha-Suomi Oy:n yhtiöjärjestys, jonka mukaan yhtiön toimialana on muun ohella tuottaa kirjastojärjestelmiin liittyviä sovellus- ja asiantuntijapalveluita. Yhtiöjärjestyksen mukaan yhtiön tarkoituksena on tuottaa ja hankkia omistajilleen avoimen lähdekoodin Koha-kirjastojärjestelmään ja siihen kiinteästi liittyviin muihin sovelluksiin liittyvät sovellus- ja asiantuntijapalvelut niin, että kirjastojärjestelmä ja muut sovellukset pysyvät käytettävinä ja omistajien muuttuvia tarpeita vastaavina. Yhtiö toimii julkisista hankinnoista annetun lain tarkoittamassa mielessä omistajiensa sidosyksikkönä ja yhteishankintayksikkönä. Yhtiön tarkoituksena ei ole tavoitella voittoa eikä se jaa omistajilleen osinkoa.

Edelleen yhtiöjärjestyksen mukaan yhtiöllä on hallitus, johon yhtiökokous valitsee viidestä yhdeksään jäsentä. Yhtiökokous nimeää yhden jäsenistä puheenjohtajaksi ja yhden varapuheenjohtajaksi. Lisäksi yhtiöllä voi olla toimitusjohtaja, jonka valitsee hallitus. Yhtiön osakkeen hankkiminen luovutustoimin vaatii yhtiön hallituksen suostumuksen. Suostumus voidaan antaa vain kunnalle tai kuntayhtymälle.

Perustamissopimuksella on valittu Koha-Suomi Oy:n hallituksen jäseniksi yksi jäsen kustakin perustajakunnasta.

Kukin perustajakunta on omalta osaltaan allekirjoittanut myös

Koha-Suomi Oy:n osakassopimuksen, jossa täydennetty yhtiöjärjestyksen määräyksiä ja sovittu yhtiön toimintaperiaatteista, liiketoiminnan järjestämisestä ja hallinnosta sekä osakkeenomistajien oikeuksista ja velvollisuuksista yhtiöön ja toisiinsa nähden.

Osakassopimuksen kohdan 2 "Sopimuksen tausta ja tarkoitus" mukaan yhtiö on perustettu palvelemaan kuntia, jotka käyttävät avoimen lähdekoodin Koha-kirjastojärjestelmää. Kohdassa on muun ohella vielä todettu, että yritys tuottaa ja hankkii julkisista hankinnoista annetun lain mukaisena sidosyksikkönä ja yhteishankintayksikkönä avoimen lähdekoodin kirjastojärjestelmän kehittämiseen liittyviä palveluita omistajakunnilleen. Osakassopimuksen kohdassa 3 "Osakkuus yhtiössä" on todettu, että yhtiön osakkeita voi omistaa vain suomalainen kunta sekä yhtiö itse. Kukin kunta merkitsee yhden osakkeen jokaista kuntalaista kohden. Osakassopimuksen kohdan 5 "Uuden osakkaan mukaantulo" mukaan osakkeenomistajat päättävät yksimielisesti uusien osakkaiden mukaantulosta yhtiöön yhtiökokouksessa. Yhtiössä osakkeen saanto edellyttää, että yhtiön uusi osakkeenomistaja tulee osakassopimuksen osapuoleksi.

Osakassopimuksen kohdan 8 "Yhtiön hallinto" alakohdassa 8.1 "Osakkaiden toiminta yhtiön hallinnoinnissa" on todettu seuraavaa: "Osapuolten tarkoituksena on hallinnoida ja kehittää yhtiön liiketoimintaa hyviä liiketapoja noudattaen ja siten, että yhtiö pystyy tuottamaan omistajakuntien tarvitsemat kirjastojärjestelmään liittyvät kehittämispalvelut tehokkaasti. Kuntien etu tulee ottaa huomioon päätöksenteossa. Osapuolet sitoutuvat toimimaan yhtiössä keskinäisessä yhteistyössä ja edistämään avoimen lähdekoodin käyttöä ja verkostoitunutta työtapaa julkishallinnossa".

Mikkelin, Oulun, Kouvolan ja Joensuun kaupungit ovat kukin tehneet Koha-Suomi Oy:n kanssa sopimuksen Koha-kirjastojärjestelmän ylläpito- ja kehittämispalveluista syksyllä 2016. Rovaniemen kaupunki on tehnyt tällaisen sopimuksen keväällä 2018. Näiden kaupunkien voidaan siten katsoa muutoksenhaun kohteina olevilla päätöksillä päättäneen hankkia palveluita Koha-Suomi Oy:ltä ja asiassa tulee arvioitavaksi, onko näiltä osin kysymyksessä sidosyksikköhankinta. Turun kaupungin osalta on ensin arvioitava sitä, onko kysymys ollut hankintamenettelyn valmistelusta.

Hankintamenettelyn valmistelua koskeva väite

Turun kaupunki ei ilmoituksensa mukaan ole allekirjoittanut sopimusta Koha-kirjastojärjestelmän ylläpito- ja kehittämispalvelujen hankkimisesta Koha-Suomi Oy:ltä eikä myöskään hankkinut siinä mainittuja palveluita. Turun kaupungin mukaan valitus tulee asiassa 2017/550 jättää tutkimatta, koska muutoksenhaun kohteena olevassa päätöksessä on sen osalta ollut kysymys vasta yhtiön perustamisesta ja hankintamenettelyn valmistelusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Pykälän 2 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella ei voida saattaa hankintayksikön sellaista päätöstä tai muuta ratkaisua, joka koskee yksinomaan hankintamenettelyn valmistelua.

Turun kaupunki on edellä todetuin tavoin muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellään omalta osaltaan hyväksynyt Koha-Suomi Oy:tä koskevat perustamisasiakirjat ja sitoutunut hankkimaan niiden mukaisesti yhtiön osakkeita. Näihin hyväksyttyihin perustamisasiakirjoihin ovat kuuluneet perustamissopimus, yhtiöjärjestys, osakassopimus ja myös itse palvelusopimus. Turun kaupunki on sittemmin merkinnyt yhtiön osakkeet ja allekirjoittanut yhtiön perustamissopimuksen sekä osakassopimuksen. Markkinaoikeus toteaa, että muutoksenhaun kohteena olevan Turun kaupungin päätöksen ja sen liiteasiakirjojen sisältö sekä yhtiön tarkoituksesta edellä todettu huomioon ottaen päätöksellä luodun järjestelyn tarkoituksena on ollut, että Koha-Suomi Oy tuottaa Koha-kirjastojärjestelmän ylläpitopalveluita Turun kaupungille sen sidosyksikkönä ilman kaupungin kilpailutusta.

Edellä esitetyin perustein markkinaoikeus katsoo, ettei kysymys ole ollut Turun kaupungin osalta hankintamenettelyn valmistelemisesta hankintalain 86 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla eikä valitusta asiassa dnro 2017/550 tule tällä perusteella jättää tutkimatta.

Sidosyksikkösuhde

Kun asiassa saadun selvityksen perusteella muutoksenhaun kohteena ovat olleet hankintayksiköiden hankintapäätökset hankinnoissa, jotka kuuluvat ennakoidun arvonsa perusteella hankintalain soveltamisalaan, seuraavaksi on arvioitava, onko asioissa kysymys sidosyksikköhankinnasta.

Hankintalain 10 §:n mukaan lakia ei sovelleta hankintoihin, jotka hankintayksikkö tekee siitä muodollisesti erilliseltä ja päätöksenteon kannalta itsenäiseltä yksiköltä, jos hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa valvoo yksikköä samalla tavoin kuin se valvoo omia toimipaikkojaan ja jos yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 61) on viimeksi mainitun pykälän osalta viitattu Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön ja todettu, että arvioitaessa hankintayksikön ja sidosyksikön välistä suhdetta ratkaiseva merkitys on unionin tuomioistuimen käytännön mukaisesti annettava yksiköiden oikeudelliselle erillisyydelle sekä päätöksenteon itsenäisyydelle. Jos hankinnat tehdään muodollisesti erilliseltä yksiköltä, sidossuhdetta on arvioitava hankintayksikön määräys- ja valvontavallan laajuuden sekä sidosyksikön toiminnan kohdistumisen kannalta. Edellytysten täyttyminen on arvioitava tapauskohtaisesti. Hankintalain esitöistä (s. 61 — 63) ilmenee, että hankintalain 10 §:n sääntely perustuu unionin tuomioistuimen sidosyksikköhankintoja koskevaan oikeuskäytäntöön.

Unionin tuomioistuimen asiassa Teckal, C — 107/98, EU:C:1999:562, antaman tuomion 51 kohdan mukaan yhteisön julkisten hankintojen direktiiviä (93/36/ETY) sovelletaan silloin, kun hankintaviranomainen aikoo tehdä siitä muodollisesti erillisen ja päätöksenteon kannalta itsenäisen yksikön kanssa rahallista vastiketta vastaan kirjallisen sopimuksen, jonka kohteena on tavaroiden hankinta, riippumatta siitä, onko tämä yksikkö itse hankintaviranomainen. Tuomion 50 kohdan mukaan toisin on ainoastaan niissä tapauksissa, joissa viranomainen valvoo kyseistä oikeushenkilöä samalla tavoin kuin se valvoo omia toimipaikkojaan ja joissa tämä oikeushenkilö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavien viranomaisten kanssa.

Unionin tuomioistuimen asiassa Parking Brixen, C — 458/03, EU:C:2005:605, antaman tuomion 62 ja 63 kohtien mukaan sidosyksikkösuhteen määräysvaltaa ja toiminnan kohdistumista koskevia edellytyksiä on tulkittava suppeasti, koska kyse on yhteisön yleisistä oikeussäännöistä tehtävistä poikkeuksista. Sen, joka niihin haluaa vedota, on näytettävä toteen, että sellaiset poikkeukselliset olosuhteet, joiden johdosta poikkeus mainituista säännöistä on perusteltu, ovat todella olemassa.

Unionin tuomioistuimen asiassa Coditel Brabant, C — 324/07, EU:C:2008:621, antaman tuomion 32 ja 34 kohtien mukaan se, että Brutélén päätöksentekoelimet ovat muodostuneet sen jäseninä olevien kuntien ja kuntayhtymien edustajista, merkitsee, että jäsenillä on ollut päätösvalta kyseisen osuuskunnan päätöksentekoelimissä ja että ne ovat voineet näin vaikuttaa ratkaisevasti sekä kyseisen yksikön strategisiin tavoitteisiin että sen tärkeisiin päätöksiin. Kyseisen tuomion 46 kohdan mukaan yhteistä määräysvaltaa käyttävien viranomaisten määräysvallan ei edellytetä olevan kaikilta osiltaan täysin sama. Vallan on oltava todellinen, mutta viranomaisen ei ole välttämättä käytettävä sitä yksin.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä (Tuomio 10.9.2009, Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, 47 — 48 kohdat oikeuskäytäntöviittauksineen) ilmenee, että pääsääntöisesti sitä sidosyksikkösuhteen tunnusmerkistöön liittyvää kysymystä, onko sopimuskumppaniksi valitun yhtiön omistajina tosiasiallisesti myös yksityisiä, on tarkistettava julkisen hankintasopimuksen tekohetkellä ja tämän jälkeen vain poikkeuksellisesti erityisien seikkojen niin edellyttäessä, esimerkiksi sellaisen keinotekoisen järjestelyn yhteydessä, jolla on ollut tarkoitus kiertää asiaa koskevia oikeussääntöjä.

Edellä todetuin tavoin sidosyksikkösuhteen on katsottava edellyttävän mahdollisuutta vähintään yhdessä toisten hankintayksikköjen kanssa vaikuttaa rakenteellisella ja toiminnallisella tavalla yhtiön strategisiin ja muihin tärkeisiin päätöksiin. Määräysvallan täytyy olla todellista eikä ainoastaan puhtaasti muodollista. Todellinen määräysvalta voi olla toteutettavissa useilla eri tavoilla. Sidosyksikkösuhdetta koskevaan perusteeseen vetoavan on osoitettava toteen kyseisen poikkeuksen soveltamisedellytykset. Sidosyksikkösuhteen tunnusmerkkien täyttymistä on edellä todetun mukaisesti arvioitava ensisijaisesti hankintasopimuksen tekohetkellä. Koska Turun kaupunki ei ole tehnyt hankintasopimusta, sen osalta asiaa on arvioitava hankintasopimuksen tekemiseen sitoutumista koskevan muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen tekoajankohdan olosuhteiden perusteella.

Koha-Suomi Oy:n perustamissopimuksen mukaan Mikkelin, Turun, Oulun, Kouvolan, Joensuun, ja Rovaniemen kaupungeista kustakin on valittu edustaja yhtiön hallitukseen. Osakeyhtiölain 2 §:n perusteella osakeyhtiössä yleistoimivalta on hallituksella. Edellä esitetyllä yhtiön osakassopimuksesta ilmenevällä tavalla yhtiön hallitus nimeää henkilöt yhtiön merkittäviin toimielimiin ja rooleihin. Lisäksi osakassopimuksen mukaan hallitus ohjaa ja valvoo yhtiön toimintaa ja toimitusjohtajaa, varmistaa johtamisjärjestelmän toiminnan sekä vastaa yhtiön kirjanpidon ja varainhoidon valvonnasta. Hankintayksiköt käyttävät lisäksi yhtiökokouksessa määräysvaltaa niiden asukaslukuun perustuvien osakemäärien suhteessa.

Markkinaoikeus toteaa, että kullakin perustajajäsenenä toimineella hankintayksiköillä on ollut yksin ja yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa mahdollisuus vaikuttaa rakenteellisella ja toiminnallisella tavalla yhtiön strategisiin ja muihin tärkeisiin päätöksiin. Jokainen yhtiön perustajajäsenistä on omistanut osan yhtiöstä ja osallistunut sen johtaviin elimiin. Yhtiön perustamishetkellä siinä ei ole ollut perustajajäsenten lisäksi muita osakkaita. Asiassa saadun selvityksen mukaan yhtiöön on myöhemmin tullut uusia osakkeenomistajakuntia siihen mennessä, kun Joensuun, Kouvolan, Mikkelin, Oulun ja Rovaniemen kaupungit ovat kukin osaltaan tehneet Koha-Suomi Oy:n kanssa sopimuksen

Koha-kirjastojärjestelmän ylläpito- ja kehittämispalveluista. Koha-Suomi Oy:tä koskevan osakassopimusten mukaan hallitusten jäsenten tehtävänä on edistää yhtiön ja sen kaikkien osakkeenomistajien etua riippumatta siitä, mikä taho on nimennyt heidät jäsenehdokkaaksi. Kun otetaan lisäksi huomioon edellä yhtiön toiminnasta ja tarkoituksesta todettu, markkinaoikeus katsoo, että Koha-Suomi Oy on tällöin ollut sellainen yksikkö, jossa hankintayksiköt käyttävät yhdessä määräys- ja valvontavaltaa hankintalain 10 §:ssä tarkoitetulla tavalla.

Koha-Suomi Oy:n yhtiöjärjestyksessä todettu yhtiön tarkoitus on tuottaa yhtiön toimialan mukaisia kirjastojärjestelmiin liittyviä sovellus- ja asiantuntijapalveluja yhtiön omistajille. Yhtiön yhtiöjärjestyksen mukaan suostumus yhtiön osakkeen hankkimiseen luovutustoimin voidaan antaa vain kunnalle ja kuntayhtymälle. Osakassopimuksen mukaan yhtiön osakkeita voivat omistaa vain suomalaiset kunnat ja yhtiö itse. Yhtiöjärjestyksen mukaan yhtiön tarkoituksena ei ole tavoitella voittoa eikä yhtiö jaa omistajilleen osinkoa. Asiassa saadun selvityksen perusteella yhtiö ei ole toiminut sen yhtiöjärjestyksen tai sitä täydentävän osakassopimuksen vastaisesti. Yhtiö ei saadun selvityksen perusteella harjoita liiketoimintaa muiden kuin sen omistajina toimivien kuntien ja muiden hankintayksiköiden kanssa eikä se toimi myöskään muiden kuin sen omistajien hyväksi. Markkinaoikeus toteaa asiassa selvitetyn, että Koha-Suomi Oy harjoittaa pääosaa toiminnastaan niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on.

Edellä todetuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että muutoksenhaun kohteena olevat päätökset ovat koskeneet hankintalain 10 §:ssä tarkoitettuja sidosyksikköhankintoja. Näin ollen kysymyksessä oleviin hankintoihin ei ole tullut soveltaa hankintalakia, eikä valituksen tutkiminen kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan. Valitukset on siten jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen Axiell Finland Oy saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksiköt joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Axiell Finland Oy on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksiköiden määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja hylkää Axiell Finland Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Asioissa dnrot 2017/549 ja 2017/551 — 554 markkinaoikeus velvoittaa Axiell Finland Oy:n korvaamaan Mikkelin, Oulun, Kouvolan, Joensuun ja Rovaniemen kaupunkien yhteiset oikeudenkäyntikulut 6.412,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Asiassa dnro 2017/550 markkinaoikeus velvoittaa Axiell Finland Oy:n korvaamaan Turun kaupungin oikeudenkäyntikulut 2.080 eurolla viivästyskorkoineen.

Kaikille määrätyille oikeudenkäyntikuluille on kullekin maksettava viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Mattila ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.