Market Court dismisses bid protest where tenderer's price increased after initial award due to scope changes.

ASIAN TAUSTA

Kemin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 23.12.2016 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta vartiointipalveluja koskevasta hankinnasta ajalle 1.4.2017–31.3.2018 ja yhden vuoden optiokaudelle.

Kemin kaupungin kaupunginjohtaja on 18.1.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 7 valinnut Securitas Oy:n tarjouksen.

Kemin kaupungin kaupunginjohtaja on 12.4.2017 tekemällään päätöksellä § 14 kumonnut 18.1.2017 tekemänsä hankintapäätöksen § 7 ja valinnut StSec Oy:n (tässä ja myöhemminkin oikeastaan StSec Ky:n) tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ylittänyt kansallisen kynnysarvon ja alittanut EU-kynnysarvon.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Securitas Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 4.232 eurolla.

Perusteet

Securitas Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen ja kokonaistaloudellisesti edullisin. Hankintayksikkö on näin ollen valinnut yhtiön palveluntuottajaksi. Tästä huolimatta hankintayksikkö on alkuperäisen hankintapäätöksen jälkeen muuttanut tarjouspyynnössä ilmoittamiaan vertailuperusteita ja korjannut hankintapäätöstään hankintasäännösten vastaisesti.

Määräaika hankintapäätöksen korjaamiselle on 60 päivää. Alkuperäinen hankintapäätös, jonka mukaan palveluntoimittajaksi on valittu Securitas Oy, on tehty 18.1.2017. Hankintayksiköllä ei ole ollut enää mahdollisuutta korjata hankintapäätöstä 12.4.2017, koska määräaika oli jo kulunut umpeen. Hankintayksikön tulee näin ollen tehdä hankintasopimus Securitas Oy:n kanssa.

Vastine

Vaatimukset

Kemin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Securitas Oy ei voi omalla viivyttelyllään saada itselleen etua ja aiheuttaa kaupungille vahinkoa. Uudella hinnalla sopimuksen voimaan saattaminen olisi hankintasäännösten vastaista, sillä toimitetun sopimuksen hyväksyminen olisi johtanut ylivoimaisesti kalleimman vaihtoehdon valitsemiseen.

Kemin kaupunki ei ole muuttanut tarjouspyynnössä esitettyjä vertailuperusteita millään tavalla.

Vastaselitys

Securitas Oy on esittänyt, että se on antanut tarjouksessaan kuukausihinnan hankintayksikön tarjouspyynnössään esittämään piirivartiointimäärään, joka on sisältänyt 14 kohdetta ja jossa vartiointiaika on ollut yhteensä 145 minuuttia. Alkuperäisen hankintapäätöksen jälkeisessä kokouksessa on sovittu hankintayksikön kanssa kartoituksesta, jonka perusteella on selvitetty piirivartioinnin todelliset tarpeet kohdekohtaisesti. Lopulliseksi vartiointiajaksi on muodostunut tarvekartoituksen perusteella yhteensä noin 2.554 minuuttia. Securitas Oy:n sopimusluonnoksessa sen tarjoama piirivartiointihinta on sovitettu siihen laajuuteen, mikä hankintayksikön lopullinen ja todellinen tarve piirivartioinnille on tarvekartoituksen perusteella ollut.

Kun otetaan huomioon vartiointialan työehtosopimus sekä työnantajan pakolliset velvoitteet, ei voida olettaa, että palveluntarjoaja tekee tarjouspyynnössä esitettyä tarvetta vastaavaan hintaan työmäärän, joka on ylittänyt tarjouspyynnössä esitetyn noin 18-kertaisesti. Securitas Oy on toimittanut sopimusluonnoksen hankintayksikölle tämän asettaman aikataulun mukaisesti. Ennen sopimusluonnoksen toimittamista on käyty palavereja sekä tehty hankintayksikön asettaman aikataulun mukaisesti kohteiden tarvekartoitusta.

Valittaja ei ole missään vaiheessa saanut hankintayksiköltä tiedoksi päätöstä hankinnan keskeyttämisestä ja pienhankinnasta, johon hankintasäännöksiä ei sovellettaisi. Tehtyjen päätösten sisältöä ei voi jälkikäteen muuttaa toisenlaiseksi kuin ne alun perin olivat.

Muut kirjelmät

Kemin kaupunki

on toimittanut markkinaoikeudelle pyydettäessä Securitas Oy:n kaupungille 27.3.2017 toimittaman toimeksiantosopimuksen luonnoksen sekä kopion luonnoksen johdosta käydystä Securitas Oy:n ja hankintayksikön välisestä sähköpostikirjeenvaihdosta.

StSec Ky

ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Koska kyseessä olevan hankinnan hankintailmoituksessa esitetystä varsinaisesta sopimuskaudesta on kulunut suurin osa, markkinaoikeus on varannut valittajalle mahdollisuuden täydentää asiassa esittämiään vaatimuksia siltä varalta, että asiassa hankintasopimuksen sopimuskauden kulumisen johdosta tulisi enää kysymykseen hankintayksikön velvoittaminen maksamaan hyvitysmaksu asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Securitas Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta täydentänyt asiassa esittämiään vaatimuksia.

Kemin kaupunki

on toimittanut markkinaoikeudelle vastauksen tiedusteluun alkuperäisen hankintapäätöksen tekemisen jälkeen käydystä tarvekartoituksesta hankintayksikön ja Securitas Oy:n edustajien välillä. Kemin kaupunki on esittänyt, että kyseisen hankintapäätöksen tekemisen jälkeen käydyssä tarvekartoituksessa piirivartioinnin kohteiden määrä ja niihin käytettävä aika on hieman vähentynyt siitä, mitä tarjouspyynnön vertailuhintaan sisältyvien kohteiden osalta oli tarjouspyynnössä esitetty. Tarvekartoituksessa ei ole ollut tarkoitus muuttaa tarjottua kokonaishintaa, sillä se ei alun perinkään perustunut käytettyihin minuuttimääriin. Ajan säästymisen oli tarkoitus koitua ainoastaan tarjoajan eduksi.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Hankintamenettely

Kemin kaupunki on pyytänyt tarjouksia vartiointipalveluista. Tarjouspyynnön kohdassa 3. "Hankinnan laajuus" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Piirivartiointi suoritetaan liitteen 1, välilehti 3 mukaisissa kohteissa, joissa tulee olla vartiointia liitteessä määrittelyissä kohteissa tarvittava aika. (kuvataan sopimuksessa erikseen)."

Securitas Oy:n hankintamenettelyssä antamassa tarjouksessa on piirivartioinnin osalta ilmoitettu arvonlisäverottomaksi kuukausihinnaksi 111,60 euroa kaikkien kohteiden osalta.

Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikön ja Kemin kaupungin kaupunginjohtajan 18.1.2017 tekemällä hankintapäätöksellä § 7 valitun tarjouksen antaneen Securitas Oy:n välillä on käyty tarvekartoitus, jonka yhteydessä on tarkennettu hankinnan kohteeseen kuuluneen piirivartioinnin vartiointiaikaa tarjouspyynnössä esitettyyn nähden.

Securitas Oy on toimittanut hankintayksikölle 27.3.2017 toimeksiantosopimuksen luonnoksen, jossa on ilmoitettu muun ohella piirivartioinnin kohde, kohteen piirivartioinnin minuuttimäärä sekä minuuttimäärän kohdistuminen eri viikonpäiville. Sopimusluonnoksessa piirivartioinnin kuukausihinnaksi on esitetty vartioimiskohteittain toisistaan poikkeavia kuukausihintoja, joista useimmat ovat jo yksistään ylittäneet Securitas Oy:n tarjouksessa ilmoitetun kokonaiskuukausihinnan.

Hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittamassa Securitas Oy:n edustajan hankintayksikön edustajalle 29.3.2017 lähettämässä sähköpostiviestissä on todettu muun ohella, että Securitas Oy:n toimittaman sopimusluonnoksen piirivartiointikohteet on hinnoiteltu ja kuvattu sopimukseen tarveperusteisesti. Viestistä käy lisäksi ilmi, että tarvekartoitus on suoritettu 20. ja 21.3.2017 hankintayksikön henkilöstöön kuuluvien henkilöiden kanssa.

Hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittamassa hankintayksikön edustajan 29.3.2017 lähettämässä vastauksessa edellä mainittuun Securitas Oy:n viestiin on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjouspyynnössä ei ole pyydetty ’vertailuhintaa’, vaan kokonaishintaa kuukaudessa tarjouspyynnön liitteessä esitetyillä päivittäisillä minuuttimäärillä ja sen te olette myös tarjonneet ja vahvistaneet vielä erikseen sähköpostitse, kun sitä on teiltä kysytty. ’Vertailuhinnasta’ mainitsitte ensimmäisen kerran eilen puhelinkeskustelussa. Se tarkoittaa sitä, että teidän tarjouksenne on näillä esittämillänne uusilla hinnoitteluperusteilla ylivoimaisesti kallein. Näin ollen teidän ehdottamaanne sopimusta ei missään tapauksessa tulla huomenna allekirjoittamaan vaan tulemme valitsemaan halvimman tarjouksen esittäneen."

Muutoksenhaun kohteena olevassa Kemin kaupungin kaupunginjohtajan 12.4.2017 tekemässä päätöksessä § 14 on todettu ennen muuta seuraavaa:

"Tarjouskilpailussa esitettyjen tarjousten perusteella tilaus- ja piirivartioinnin osalta Securitas Oy sai 65 pistettä, StSec Oy 42,75 pistettä ja ISS vartiointipalvelut 31,37 pistettä. Kemin kaupunki päätti tarjousten perusteella 18.1.2017 tehdyllä viranhaltijapäätöksellä valita Securitas Oy:n tuottamaan tarjouskilpailussa mainitut vartiointipalvelut.

30.3.2017 pidetyissä sopimusneuvotteluissa Kemin kaupungin ja Securitas Oy:n välillä kävi ilmi, että Securitas Oy:n piirivartioinnin todellinen kuukausihinta olikin 3 306 euroa kuukaudessa, vaikka tarjouksessa hinnaksi oli ilmoitettu 111,60 euroa kuukaudessa. Tällä uudella hinnalla laskettuna Securitas Oy sai 29,23 pistettä, StSec Oy 70 pistettä ja ISS vartiointipalvelut 39,52 pistettä. Securitas Oy:n tarjous oli näin ollen tarjouskilpailussa hinnaltaan kallein ja StSec Oy:n tarjous hinnaltaan halvin."

Asian arviointi

Asiassa on valituksessa esitetyn johdosta arvioitavana vain se, onko hankintayksikkö voinut poistaa 18.1.2017 tekemänsä hankintapäätöksen § 7 muutoksenhaun kohteena olevalla 12.4.2017 tekemällään päätöksellä § 14.

Asiaan sovellettavan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 80 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asia uudelleen (hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksen tai ratkaisun korjaaminen ei edellytä asianosaisen suostumusta. Päätöstä tai ratkaisua ei kuitenkaan voida korjata hankintaoikaisuna, jos hankintasopimus on tehty.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi ottaa hankintaoikaisun käsiteltäväkseen omasta aloitteestaan tai asianosaisen vaatimuksesta. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse ottaa hankintapäätöksen tai ratkaisun korjattavakseen 60 päivän kuluessa siitä, kun hankintaoikaisun kohteena oleva päätös tai ratkaisu on tehty. Pykälän 3 momentin mukaan hankintaoikaisu voi koskea myös lainvoimaiseksi tullutta hankintayksikön päätöstä, jos asiaa ei ole saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Hallintolain 50 §:n 1 momentin mukaan viranomainen voi poistaa virheellisen päätöksensä ja ratkaista asian uudelleen, jos 1) päätös perustuu selvästi virheelliseen tai puutteelliseen selvitykseen; 2) päätös perustuu ilmeisen väärään lain soveltamiseen; 3) päätöstä tehtäessä on tapahtunut menettelyvirhe; tai 4) asiaan on tullut sellaista uutta selvitystä, joka voi olennaisesti vaikuttaa päätökseen. Pykälän 2 momentin mukaan päätös voidaan korjata 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitetussa tilanteessa asianosaisen eduksi tai vahingoksi. Päätöksen korjaaminen asianosaisen vahingoksi edellyttää, että asianosainen suostuu päätöksen korjaamiseen. Asianosaisen suostumusta ei kuitenkaan tarvita, jos virhe on ilmeinen ja se on aiheutunut asianosaisen omasta menettelystä. Päätös voidaan korjata 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetussa tilanteessa ainoastaan asianosaisen eduksi.

Hallintolain 52 §:n 1 momentin mukaan viranomainen käsittelee korjaamisasian omasta aloitteestaan tai asianosaisen vaatimuksesta. Aloite on tehtävä tai vaatimus virheen korjaamiseksi on esitettävä viiden vuoden kuluessa päätöksen tekemisestä.

Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Sitovien tarjousten hinnan tinkimiseen tai muunlaiseen muuttamiseen liittyvät neuvottelut on vakiintuneessa oikeuskäytännössä katsottu kielletyiksi ja hankintayksikön tulisi pidättäytyä tällaisista neuvotteluista tarjousten saamisen jälkeen.

Koska hankintayksikkö on ottanut hankintapäätöksen korjattavakseen vasta sen jälkeen, kun 60 päivää on kulunut alkuperäisen hankintapäätöksen tekemisestä, hankintaoikaisun käyttämiselle ei ole ollut hankintalain 81 §:n 2 momentissa säädettyä perustetta.

Markkinaoikeus katsoo, että kun 18.1.2017 tehdyssä hankintapäätöksessä § 7 valitun tarjoajan tarjoama kuukausihinta on piirivartioinnin osalta noussut olennaisesti hankintapäätöksen tekemisen jälkeen sen tarjouksessa esitettyyn kuukausihintaan nähden, on alkuperäisen hankintapäätöksen katsottava perustuneen voittaneen tarjouksen osalta paikkansa pitämättömiin hintoihin. Hankintayksikön 18.1.2017 tekemän hankintapäätöksen § 7 on näin ollen katsottava perustuneen selvästi virheelliseen selvitykseen voittaneen tarjoajan tarjoaman hinnan osalta.

Päätöksen virhe on myös ilmeinen. Tämän jälkeen asiassa on vielä arvioitava, onko virhe aiheutunut valittajan omasta menettelystä. Valittaja on esittänyt, että hankintapäätöksen tekemisen jälkeen käydyssä tarvekartoituksessa hankintayksikön edustajat ovat laajentaneet piirivartioinnin minuuttimääriä tarjouspyyntöön nähden, minkä johdosta valittajan sopimusluonnoksessa kuukausihinnat ovat nousseet. Hankintayksikön markkinaoikeudelle esittämän mukaan hankintapäätöksen jälkeen käydyssä tarvekartoituksessa hankinnan kohteeseen kuuluneen piirivartioinnin minuuttimäärä on sen sijaan laskenut tarjouspyynnössä esitetystä.

Näin ollen ja kun otetaan vielä huomioon, ettei asiassa saadun selvityksen perusteella ole käynyt ilmi, että hankintayksikkö olisi toiminut suhteessa valittajaan hankintasäännösten vastaisesti asian uudelleen ratkaistessaan, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä on ollut oikeus korjata 18.1.2017 tekemäänsä hankintapäätöstä § 7 rasittanut asiavirhe poistamalla kyseinen virheellinen päätöksensä, eikä se ole edellyttänyt valittajan suostumusta. Päätöksen poistamiselle ei myöskään ole ollut hankintalaissa asetettua ajallista rajoitetta. Edellä todettu huomioon ottaen valitus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Markus Ukkola ja Jenni Ihalainen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.