Market Court dismisses Polycon's appeal regarding unfair procurement practices in a public service contract. The court finds no violation of public procurement rules. The court rejects claims of unfair advantage for a private partner. The court rules that the procurement process complied with legal requirements. The court orders the appellant to pay the other party's legal costs.

ASIAN TAUSTA

KL-Kuntahankinnat Oy on ilmoittanut 22.5.2013 julkaistulla ja 27.6.2013 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän (jäljempänä myös PSOP-järjestelmä) hankinnasta sopimusajalle 9.9.2013 — 8.9.2021.

KL-Kuntahankinnat Oy:n toimitusjohtaja on 15.8.2013 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Digia Finland Oy:n tarjouksen.

Ylä-Savon SOTE kuntayhtymän (jäljempänä myös hankintayksikkö) yhtymähallitus on 6.9.2016 tekemällään hankintapäätöksellä § 147 päättänyt hankkia palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän liittymällä KL-Kuntahankinnat Oy:n puitesopimukseen.

Ylä-Savon SOTE kuntayhtymän yhtymähallitus on 27.9.2016 tekemällään päätöksellä hylännyt Polycon Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän hankinnasta.

KL-Kuntahankinnat Oy:n kilpailuttaman hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ylittänyt EU-kynnysarvon. Ylä-Savon SOTE kuntayhtymän hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintapäätöksen mukaan ollut noin 150.000 euroa.

Hankintayksikkö on antanut markkinaoikeudelle kirjallisen sitoumuksen olla panematta hankintapäätöstä täytäntöön niin kauan kuin asia on markkinaoikeudessa vireillä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Perusteet

KL-Kuntahankinnat Oy on kilpailuttanut vuonna 2013 palvelusetelijärjestelmän kuntatoimijoiden käyttöön. Tämän kilpailutuksen on voittanut Digia Finland Oy. Kilpailutusvaiheessa hankkeeseen ovat olleet sitoutuneet Oulun ja Tampereen kaupungit sekä Kuntien Tiera Oy:n kautta Espoon, Kouvolan ja Turun kaupungit. Nämä kaupungit ovat niin sanotut perustajakunnat. Valittaja ei ole osallistunut kilpailutukseen, sillä valittajalla on ollut tuossa vaiheessa pitkälti valmis ratkaisu ja siihen sitoutuneita käyttäjiä.

Ennen edellä mainittua kilpailutusta sekä osittain sen jälkeen on perustajakuntien toimesta tehty palvelusetelijärjestelmään liittyvä sopimusjärjestely, jonka tarkoituksena on ollut siirtää mainitun järjestelmän immateriaalioikeudet KL-Kuntahankinnat Oy:ltä perustajakunnille. Järjestelyn yhteydessä palvelun hallinta on siirretty lukuisten kuntatoimijoiden omistamalle Kuntien Tiera Oy:lle ilman kilpailutusta. Tarkoituksena on ollut luoda järjestely, jossa palvelun oikeudet ovat perustajakunnilla ja jossa muut kunnat voivat myöhemmin liittyä palveluun ilman kilpailutusta. Käytännössä on luotu tilanne, jossa viisi kuntaa ovat kilpailuttamatta hankkineet itselleen immateriaalioikeuksia, joita myydään muille kunnille ilman kilpailutusta.

Lisäksi tässä on luotu tilanne, jossa järjestelmän käyttöönotto edellyttää kilpailuttamattomien palveluiden hankkimista Kuntien Tiera Oy:ltä. Kuntien Tiera Oy toimii palvelun teknisenä hallinnoijana ja huolehtii muun ohella palvelun markkinoinnista ja myynnistä. Puheena olevan palvelun käyttöönottavat kunnat joutuvat hankkimaan Kuntien Tiera Oy:ltä palvelua, jota ei ole kilpailutettu. Näiden palveluiden arvo on samaa luokkaa kuin Digia Finland Oy:ltä hankittavien palveluiden arvo.

Koko puheena olevan palvelun sisältö on merkittävästi muuttunut ja laajentunut vuonna 2013 tehdyn kilpailutuksen jälkeen. Järjestelmää ollaan tällä hetkellä kasvattamassa useaan suuntaan, joita ei ole tarjouspyynnössä mainittu. Hankinnan arvo on näin ollen noussut merkittävästi alkuperäiseen hankintasopimukseen nähden. Käytännössä kyse ei ole enää samasta järjestelmästä, joten tästäkään syystä palvelu ei ole hankittavissa alkuperäisen puitejärjestelyn mukaisesti.

Koska Ylä-Savon SOTE kuntayhtymä liittymällä KL-Kuntahankinnat Oy:n sopimukseen ja tekemällä muut asiakokonaisuuteen kuuluvat yhteistyö- ja hankintasopimukset ei tosiasiassa osta KL-Kuntahankinnat Oy:n kilpailuttamaa ratkaisua vaan immateriaalioikeuksia ja palveluita perustajakunnilta ja Kuntien Tiera Oy:ltä, kyseessä on suorahankinta.

Hankintasäännökset eivät mahdollista suorahankintaa toisilta hankintayksiköiltä, jos kyseessä ei ole sidosyksikkö. Ylä-Savon SOTE kuntayhtymä ei ole Kuntien Tiera Oy:n omistaja eikä näin sidosyksikkösuhteessa Kuntien Tiera Oy:hyn. Näin ollen se ei voi ostaa tältä palveluita ilman kilpailutusta. Nyt kysymyksessä olevan hankinnan arvo ylittää kynnysarvon.

Sen arvioimiseksi, onko palvelun lisätilausten arvo sisällytetty alkuperäiseen hankintaan, onko palvelun lisätilausten arvo korkeintaan 50 prosenttia alkuperäisen hankinnan arvosta ja onko hankintayksikön hankinta tehty puitejärjestelyssä vahvistettujen ehtojen mukaan, on välttämätöntä, että valittaja saa tiedon Digia Finland Oy:lle puitejärjestelyn perusteella maksettujen suoritusten kokonaismääristä ja hankintayksikön tekeillä oleviin sopimuksiin kuuluvat palvelukuvaukset.

Vastine

Vaatimukset

Ylä-Savon SOTE kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää valituksen. Hankintayksikkö on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.191 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valitus tulee jättää tutkimatta, sillä kysymyksessä on puitejärjestelyä koskeva hankinta, joka edellyttää käsittelylupaa. Käsittelylupaa ei ole asiassa pyydetty, eikä asiassa ole perusteita käsittelyluvan myöntämiselle. Valittaja ei ole myöskään asianosainen, sillä se ei ole aikanaan osallistunut puitejärjestelyn perustamista koskeneeseen tarjouskilpailuun.

Kysymyksessä oleva palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmä on kilpailutettu vuonna 2013 kunta-alan toimijoiden yhteishankintayksikön KL-Kuntahankinnat Oy:n toimesta. Hankinta on kilpailutettu kaikkien KL-Kuntahankinnat Oy:n kunta-asiakkaiden puolesta siten, että kuka tahansa sen asiakkaista on voinut liittyä puitesopimukseen. Puitejärjestelyn arvo on ylittänyt EU-kynnysarvon, mutta Ylä-Savon SOTE kuntayhtymän hankinnan arvo alittaa EU-kynnysarvon. Hankinnan sopimuskausi on ollut enintään kahdeksan vuotta. Kilpailutuksen on voittanut Digia Finland Oy.

Palvelu ei ole laajentunut kilpailutetusta hankinnasta tai sitä muutoin olennaisesti muutettu. Kilpailutettu hankinta on kattanut sekä itse ratkaisun että sen jatkokehityksen. Tämä on tuotu esiin useassa tarjouspyynnön kohdassa. Hankinnan kohteen kuvauksesta on myös ilmennyt, että hankittu ratkaisu on ollut tarkoitus liittää laajasti erilaisiin kunnilla käytössä olleisiin kunnallisiin ja valtakunnallisiin palveluihin. Järjestelmän potentiaalisen käyttäjäpiirin on ilmoitettu olevan laaja.

Hankittavan palvelun sisältö on puitejärjestelyssä vahvistettujen ehtojen mukaista. Palvelun luonteen vuoksi se on jossain määrin kehittynyt, mutta kysymys on samasta hankinnasta, joka on kilpailutettu KL-Kuntahankinnat Oy:n toimesta. Mitään muutoksia suhteessa kilpailutuksessa esitettyihin ehtoihin ei ole tehty. Asiassa ei ole siten tältäkään osin tehty valittajan väittämää suorahankintaa. Valittajan viittaamissa immateriaalioikeuksien siirtymisissä ei ole myöskään ollut kysymys suorahankinnasta. Niihin liittyvät ehdot ja tarkoitus on kerrottu tarjouspyynnössä.

Laajan käyttäjäjoukon ja järjestelmän monitahoisuuden vuoksi palvelun hallinnointia varten on perustettu tarjouspyynnössä kuvattu palvelun hallintamalli. Hallintamallin mukaisella menettelyllä on haluttu varmistaa ratkaisun yhtenäisenä pysyminen lukuisista käyttäjäorganisaatioista huolimatta. Hallintamallin mukaiseen palvelun hallinnoijan ja niin sanotun palvelukoordinaattorin tehtävään on sittemmin nimetty Kuntien Tiera Oy. Kuntien Tiera Oy on ollut yksi hankinnassa mukana olleista hankintayksiköistä.

Yhteistyömallin tavoitteena on kaikkien yhteistyön osapuolten käyttöön tulevan PSOP-järjestelmän kehittäminen ja hallinta siten, että järjestelmä vastaa käyttäjien tarpeita järjestelmän käytön aikana. Yhteistyössä on mukana vain julkisia hankintayksiköitä eikä yhteistyöhön osallistu lainkaan yksityistä pääomaa. Järjestelmä, johon yhteistyö liittyy, on kaikkien yhteistyön osapuolten käytössä. Palvelun hallinnoinnista, josta Kuntien Tiera Oy vastaa, korvataan Kuntien Tiera Oy:lle vain ne todelliset kustannukset, joita palvelun hallinnoinnista sille aiheutuu. Tehtävän hoitamisesta ei makseta Kuntien Tiera Oy:lle katetta. Palvelun hallinnassa on siten kysymys hankintayksiköiden välisestä horisontaalisesta yhteistyöstä, johon ei sovelleta hankintasäännöksiä.

Kuultavien lausunnot

Digia Finland Oy

ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Kuntien Tiera Oy

on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää valituksen. Lisäksi kuultava on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuntien Tiera Oy:llä on käsiteltävänä olevassa järjestelyssä kaksi eri roolia, jotka valittaja on sekoittanut. Kuntien Tiera Oy on ensinnäkin ollut kilpailutetussa hankinnassa yksi hankintaan sitoutuneista hankintayksiköistä eli niin sanottu edelläkävijäasiakas. Edelläkävijäasiakkaalla on hankintaa koskeneen tarjouspyynnön mukaan ollut oikeus välittää hankinnan kohteena oleva ratkaisu ja palvelut omille omistajilleen. Kuntien Tiera Oy on lisäksi yksilöity tarjouspyynnössä hankintaan sitoutuneeksi hankintayksiköksi. Kuntien Tiera Oy on julkinen hankintayksikkö, joka toimii sekä omistajahankintayksiköidensä sidos- että yhteishankintayksikkönä. Siltä osin kuin Kuntien Tiera Oy tuottaa itse palveluita omistaja-asiakkailleen eli toimii sidosyksikkönä, Kuntien Tiera Oy voi esimerkiksi myydä omille omistaja-asiakkailleen ratkaisun käyttöönottopalvelua. Tämä palvelu voi olla myös katteellista.

Edellä mainitun roolin lisäksi Kuntien Tiera Oy:llä on käsillä olevassa järjestelyssä myös horisontaaliseen yhteistyöhön liittyvä palvelun hallinnoijan rooli. Palvelun hallinnoijan roolista Kuntien Tiera Oy:lle korvataan vain palvelun hallinnoinnista aiheutuvat todelliset kustannukset eikä tehtävästä makseta minkäänlaista katetta. Palvelun hallinnoinnista tulos on vuonna 2016 ollut tappiollinen. Kuntien Tiera Oy:n liiketoiminnan hyvä tulos ei ole ollut kysymyksessä olevan palvelun ansiota, vaan se on ollut seuraus tilinpäätöksessä yksilöidystä muusta toiminnasta.

Palvelun hallinnoinnin yhteistyösopimuksessa on todettu, että palvelun käyttäjäksi liittyvä taho hankkii ratkaisun käyttöönoton ja käytön toiminalliseen tukeen tarvitsemansa asiantuntijapalvelut valitsemaltaan taholta. Kukin palveluun liittyvä taho voi siis hankkia kyseessä olevat palvelut haluamaltaan toimittajalta. Kuntien Tiera Oy voi myydä ja markkinoida tätä palvelua omille omistaja-asiakkailleen, jotka voivat hankkia kysymyksessä olevat palvelut Kuntien Tiera Oy:ltä sidosyksikköasemansa turvin. Sen sijaan muille kuin Kuntien Tiera Oy:n omistaja-asiakkaille Kuntien Tiera Oy ei voi tätä palvelua ilman kilpailutusta myydä. Väite siitä, että palvelun hallinnointia koskevalla yhteistyösopimuksella käyttöönottopalvelu olisi pedattu Kuntien Tiera Oy:lle, on virheellinen.

Kuntien Tiera Oy:n tekemät markkinointitoimenpiteet ovat liittyneet Kuntien Tiera Oy:n rooliin palvelun välittäjänä omille omistajilleen.

Hankintaa koskevaa sopimusta ei ole muutettu Digia Finland Oy:n ja Kuntien Tiera Oy:n välillä vuonna 2015 tehtyjen muutossopimusten perusteella. Palvelua on ainoastaan kehitetty, ei muutettu tai laajennettu kielletyin tavoin. Kehitystyö on ollut tarjouspyynnön mukaista.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että asia ei vaadi käsittelylupaa, sillä kyse ei ole puitejärjestelyä koskevasta hankinnasta, vaan suorahankinnasta. Valittaja on myös asianosainen, koska se tuottaa vastaavanlaista palvelua kuin mitä hankintayksikkö on ostamassa Kuntien Tiera Oy:ltä.

Kysymys ei ole palvelun hallintamallin osalta hankintayksiköiden horisontaalisesta yhteistyöstä. Hankintayksikkö ei ole asiassa selvittänyt, että Kuntien Tiera Oy:lle korvattaisiin ainoastaan palvelun hallinnoinnista aiheutuvat todelliset kustannukset. Kuntien Tiera Oy on liiketoiminta- ja talouskatsauksessaan yksiselitteisesti todennut kysymyksessä olevaan tietojärjestelmään liittyvän yhtiön heikentyneen talouden tasapainottamisen mahdollistavaa liiketoimintapotentiaalia. Myös Kuntien Tiera Oy:n merkittävä ja näkyvä investointi palvelun markkinointiin ja myyntiin osoittaa, että kyse ei ole hankintasäännösten tarkoittamasta horisontaalisesta yhteistyöstä. Palvelun hinnoittelua ohjaa Kuntien Tiera Oy:n tarve taloutensa tasapainottamiseen eli liiketoiminnan voiton tavoittelu.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on markkinaoikeuden lausumapyyntöön korkeimman hallinto-oikeuden 17.11.2016 antaman vuosikirjapäätöksen KHO 2016:182 mahdollisen merkityksen osalta lausunut muun ohella, että valituksessa ei ole kyse KL-Kuntahankinnat Oy:n vuonna 2013 tekemästä kilpailutuksesta, jolla puitejärjestely on perustettu. Valittaja on aikanaan tarjouskilpailun ehdot läpi käytyään päättänyt olla osallistumatta kyseiseen kilpailutukseen ja siten tosiasiallisesti myös olla valittamatta KL-Kuntahankinnat Oy:n hankintamenettelystä, silloin kun asia on ollut ajankohtainen.

Valittaja

on lisälausumassaan esittänyt, että korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätös KHO 2016:182 on merkityksellinen nyt kysymyksessä olevan asian kannalta. KL-Kuntahankinnat Oy:n järjestämässä kilpailutuksessa alun perin viisi kuntaa on sitoutunut hankkimaan ratkaisun. KL-Kuntahankinnat Oy:n muiden asiakkaiden osalta ei ole ollut sitoutumista. Palvelusetelijärjestelmään on vuoden 2016 loppuun mennessä sitoutunut 16 kuntaorganisaatiota. Puitejärjestelyn tosiallinen laajuus on näin ollen jäänyt tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella epäselväksi, eikä tarjoajilla ollut mahdollisuutta arvioida hankinnan liiketoimintapotentiaalia.

Horisontaalisen yhteistyön edellytysten ei voida katsoa täyttyvän, koska Kuntien Tiera Oy saa merkittävän katteen. Järjestelmän hallinnointisopimuksen perusteella Kuntien Tiera Oy voi laskuttaa hallinnointipalvelusta kokonaisuudessaan yhden henkilötyövuoden suuruisen työpanoksen kalenterivuotta kohden. Hallinnointipalvelu on tehtäväkuvauksen perusteella lähinnä koordinointia, eikä sitä voida pitää erityisen vaativana tehtävänä. Tältä pohjalta ilmoitettu vuositason hallinnointipalvelukustannus 80.000 euroa on suurehko ottaen huomioon yhtiön työntekijöiden keskiansion. On siten selvää, että summaan sisältyy palkkasivukuluja ja yleiskuluja.

Lisäksi kustannus- ja katelaskelmasta on pääteltävissä, että eräät erät on eritelty kustannuksina, mutta vastaavaa läpilaskutustuloa ei ole tuotu laskelmaan. Koska läpilaskutustulorivi puuttuu, laskelma on vääristynyt.

Vielä on huomattava, että yleiskulut ovat 89 prosenttia varsinaisista henkilökustannuksista, mikä on suuri luku. On ilmeistä, että mainittu 89 prosentin jyvityskerroin on valittu vain, jotta palvelun kate saadaan laskelmassa manipuloitua negatiiviseksi.

Laskelmien perusteella Kuntien Tiera Oy:n saama realistinen kate on noin 61.000 euroa, mikä vastaa 43 prosenttia myynnistä. Kuntien Tiera Oy saa näin ollen erittäin merkittävän katteen, eikä horisontaalisen yhteistyön edellytysten voida katsoa täyttyvän.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Asiakirjoista saatavan selvityksen perusteella Ylä-Savon SOTE kuntayhtymä ei ole julkaissut kysymyksessä oleviin sopimuksiin liittymisestä hankintailmoitusta eikä suorahankintaa koskevaa ilmoitusta tai suorahankintaa koskevaa jälki-ilmoitusta eikä antanut 6.9.2016 tekemäänsä hankintapäätöstä § 147 valittajalle tiedoksi asianmukaisine valitusosoituksineen markkinaoikeuteen. Ylä-Savon SOTE kuntayhtymä on tehnyt valittajan oikaisuvaatimuksen johdosta 27.9.2016 hankintaoikaisupäätöksen, jolla se on hylännyt valittajan hankintaoikaisuvaatimuksen. Päätöksen liitteenä on ollut muun ohella valitusosoitus markkinaoikeuteen. Valitus markkinaoikeuteen on tehty 11.10.2016. Valitus on siten tehty julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; jäljempänä hankintalaki) 87 §:n 1 momentissa säädetyssä määräajassa.

Markkinaoikeus katsoo, että valittajalla on alalla toimivana yrittäjänä ollut hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaisen asianosaisaseman edellyttämä oikeudellinen intressi saattaa hankintayksikön menettely markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Hankintalain 86 §:n 3 momentin mukainen käsittelyluvan saaminen muutoksenhaun edellytyksenä koskee lain 32 §:n 2 ja 3 momentin mukaisia jo perustettuun puitejärjestelyyn perustuvia kilpailutuksia. Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa ei ole kysymys hankintalain 32 §:n

2 ja 3 momentin mukaisesta puitejärjestelyyn valittujen toimittajien välillä järjestettävästä niin sanotusta kevennetystä kilpailutuksesta, josta valittaminen edellyttäisi käsittelyluvan myöntämistä. Näin ollen asiassa ei tule harkittavaksi käsittelyluvan myöntäminen.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön toimittamaan valittajalle kaikki päätökseen liittyvät asiakirjat, mukaan lukien hankintapäätökset, perustelumuistiot, tarjoukset, mahdolliset vertailuasiakirjat, sopimusluonnokset ja sopimukset liitteineen ja ajantasaisine palvelu- ja sisältökuvauksineen.

Markkinaoikeus on toimittanut valittajalle hankintayksikön julkisiksi ilmoittaman hankintapäätöksen sekä palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän kansallisen hallinnoinnin yhteistyösopimuksen. Asiassa ei ole ilmennyt, että hankintayksiköllä olisi valittajan vaatimia muita perustelumuistioita, tarjouksia, vertailuasiakirjoja tai sopimusluonnoksia. Hankintayksikkö on myös ilmoittanut, että se ei ole tehnyt vielä hankintasopimusta. Valittajalle on siten toimitettu kaikki sen vaatimat asiaan liittyvät asiakirjat.

Pääasiaratkaisun perustelut

Asian arvioinnin lähtökohdat

Asiassa saadun selvityksen perusteella KL-Kuntahankinnat Oy on kilpailuttanut palvelusetelijärjestelmän kuntatoimijoiden käyttöön.

Markkinaoikeus toteaa ensiksi, että kysymyksessä olevan koko puitejärjestelyn ennakoitu arvo on ylittänyt EU-kynnysarvon. Siten Ylä-Savon SOTE kuntayhtymän liittymistä puitejärjestelyyn on tarkasteltava EU-kynnysarvon ylittävänä hankintana.

Markkinaoikeus toteaa, että oikeuskäytännön (esimerkiksi MAO 678/14) perusteella KL-Kuntahankinnat Oy on Suomen kuntien hankintalain 11 §:n 2 momentissa tarkoitettu yhteishankintayksikkö. Hankintalain 11 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön, joka hankkii tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita käyttäen yhteishankintayksikköä, katsotaan noudattaneen hankintalakia, jos yhteishankintayksikkö on noudattanut sitä. Hankintalain 11 §:n esitöiden (HE 50/2006 vp s. 64) mukaan hankintayksikkö voi tehdä tavaroiden, palveluiden tai rakennusurakoiden hankinnan yhteishankintayksiköltä hankintaa kilpailuttamatta, jos yhteishankintayksikkö on noudattanut hankintalainsäädännön menettelytapavelvoitteita. Vastuu hankintalain noudattamisesta on yhteishankintayksiköllä.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2016:182 katsonut, että KL-Kuntahankinnat Oy:n kunta-alan yhteishankintayksikkönä asiakkaittensa puolesta kilpailuttamassa terveydenhuollon hoitotarvikkeiden yhteishankinnassa ei ollut avoimuusperiaatteen edellyttämällä tavalla annettu riittäviä tietoja KL-Kuntahankinnat Oy:n puitejärjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä ja niiden sopimusaikana tekemistä hankinnoista.

Valittaja on kuitenkin muun ohella esittänyt, että koko puheena olevan palvelun sisältö on merkittävästi muuttunut ja laajentunut vuonna 2013 tehdyn kilpailutuksen jälkeen. Lisäksi valittaja on esittänyt, että kilpailutettuun puitejärjestelyyn liittymisen yhteydessä hankitaan myös viiden kunnan kilpailuttamatta hankkimia immateriaalioikeuksia sekä kilpailuttamattomia palveluita Kuntien Tiera Oy:ltä.

Kuntien Tiera Oy:ltä ostettava palvelu

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan osana palveluseteli- ja ostopalvelunjärjestelmän hankintaa hankintayksikön on tarkoitus allekirjoittaa palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän kansallista hallinnointia koskeva yhteistyösopimus.

Selvitetyn mukaan Kuntien Tiera Oy ei ole Ylä-Savon SOTE kuntayhtymän hankintalain 10 §:ssä tarkoitettu sidosyksikkö, sillä Ylä-Savo SOTE kuntayhtymä ei ole Kuntien Tiera Oy:n omistaja. Edelleen markkinaoikeus toteaa, että KL-Kuntahankinnat Oy:n tarjouskilpailun liitteessä 3.5 on sinällään kuvattu palvelun hallintamalli ja tulevan palvelun hallinnoijan tehtävät. Tätä tehtävää ei ole kuitenkaan hankinnassa ole kilpailutettu. Asiassa on siten arvioitava, muodostaako tämä järjestely hankintalain vastaisen suorahankinnan.

Hankintayksikkö ja kuultava Kuntien Tiera Oy ovat esittäneet, että hankintaan eivät tule sovellettavaksi mainitun palvelun osalta hankintasäännökset, sillä sopimusjärjestelyssä on kysymys niin sanotusta horisontaalisesta yhteistyöstä.

Horisontaalista yhteistyötä koskevat oikeusohjeet

Unionin tuomioistuin on katsonut, että hankintasäännösten soveltamisalan ulkopuolelle jäävät määrätyin edellytyksin sopimukset, joilla aloitetaan sellainen julkisyhteisöjen välinen yhteistyö, jolla varmistetaan niille yhteisen julkisen palvelun tehtävän suorittaminen eli niin sanottu horisontaalinen yhteistyö (tuomio 9.6.2009, komissio v. Saksa, C-480/06, EU:C:2009:357, 37 kohta; tuomio 19.12.2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., C-159/11, EU:C:2012:817, 34 kohta ja tuomio 13.6.2013, Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, 34 kohta).

Edellä viitatussa oikeuskäytännössä muodostuneiden kriteerien mukaan yhteisen julkisen tehtävän hoitoon tähtäävä yhteistyö jää siten hankintasäännösten soveltamisalan ulkopuolelle, mikäli tätä koskevat sopimukset on tehty ainoastaan julkisyhteisöjen välillä ilman yksityisen tahon osallistumista, mikäli niillä ei aseteta mitään yksityistä palveluntarjoajaa kilpailijoihinsa nähden etuoikeutettuun asemaan ja mikäli niillä aloitetun yhteistyön toteuttamista säätelevät ainoastaan yleisen edun mukaisten päämäärien tavoittelulle ominaiset seikat ja vaatimukset (tuomio 19.12.2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., C-159/11, EU:C:2012:817, 35 kohta ja tuomio 13.6.2013, Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, 37 kohta).

Sanotut kriteerit ovat kumulatiivisia niin, että julkisyhteisöjen välinen sopimus voi jäädä julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden soveltamisalan ulkopuolelle kysymyksessä olevan poikkeuksen perusteella ainoastaan, jos sopimus täyttää ne kaikki (tuomio 19.12.2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., C-159/11, EU:C:2012:817, 36 kohta ja tuomio 13.6.2013, Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, 38 kohta). Tuomioistuin on lisäksi kysymyksessä olevaa poikkeusta soveltaessaan viitannut siihen, ettei kysymyksessä olevaan järjestelyyn ole ryhdytty tarkoituksena kiertää julkisia hankintoja koskevia sääntöjä (tuomio 9.6.2009, komissio v. Saksa, C-480/06, EU:C:2009:357, 48 kohta).

Kilpailuttamisvelvollisuudesta tehtävien poikkeusten soveltamisen arvioinnissa on lisäksi otettava huomioon, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan julkisia hankintoja koskevien unionin oikeuden sääntöjen päätavoite on hankintojen avaaminen vääristymättömälle kilpailulle kaikissa jäsenvaltioissa rakennusurakoiden toteuttamisen, tavaroiden hankinnan ja palvelujen suorittamisen aloilla. Tämä merkitsee sitä, että kaikilla hankintaviranomaisilla on velvollisuus soveltaa asiaa koskevia unionin oikeuden sääntöjä silloin, kun siinä säädetyt edellytykset täyttyvät. Näin ollen kaikkia tämän velvollisuuden soveltamiseen tehtäviä poikkeuksia on tulkittava suppeasti (ks. esimerkiksi tuomio 8.5.2014, Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, 22 ja 23 kohta oikeustapausviittauksineen).

Edellä mainitun julkisasiamiehen ratkaisuehdotuksen 69 ja 70 kohdassa on lisäksi todettu, että kysymyksessä olevaa horisontaalista yhteistyötä koskeva poikkeus voi koskea myös muitakin julkisyhteisöjä kuin kuntia. Julkisasiamiehen mukaan lähtökohtana on siten se, että tämä poikkeus voi kattaa myös tilanteen, jossa sopimuskumppaneita ovat terveysviranomainen ja yliopisto.

Kuntien Tiera Oy:n toiminta palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän kansallista hallinnointia koskevan yhteistyösopimuksen perusteella

Palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän kansallista hallinnointia koskevan yhteistyösopimuksen kohdassa 1 "Sopimuksen osapuolet" on ilmoitettu, että Kuntien Tiera Oy toimii hankintalain tarkoittamassa mielessä omistajiensa sidosyksikkönä ja yhteishankintayksikkönä ja edustaa sopimuksessa koko omistajakuntaansa. Mainitussa kohdassa on lisäksi ilmoitettu, että muutama erikseen mainittu Kuntien Tiera Oy:n omistajakunta on itsenäisesti edustettu sopimuksen mukaisessa yhteistyössä ja päätöksentekomenettelyssä.

Palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän kansallista hallinnointia koskevan yhteistyösopimuksen kohdassa 2 on esitetty eri toimijoiden määritelmät. Niiden mukaan hallintamallilla tarkoitetaan sopimuksessa sovittua toimintamallia yhteistyön toteuttamiseksi ja palvelukoordinaattoritoiminto tarkoittaa hallintamallissa yhden osapuolen tehtäväksi määriteltyjä tehtäviä, joilla ylläpidetään operatiivinen yhteistyö sisältäen toimittajayhteistyön, sidosryhmäyhteistyön sekä osapuolten keskinäisen yhteistyön. Sanotun sopimuksen kohdan mukaan palvelukoordinaattoritoimintoa toteutetaan pääasiassa PSOP-pääkäyttäjä- ja palvelupäällikkörooleilla. Sopimuksen kohdan mukaan palvelun hallintamaksu tarkoittaa osapuolilta perittävää maksua, jolla katetaan hallintamallin eri toiminnoista ja niiden ylläpitämisestä syntyviä kustannuksia. Vielä mainitun sopimuksen kohdan mukaan toiminnallinen hallinnoija tarkoittaa osapuolta, jonka vastuulla on palvelukoordinaattoritoiminto.

Sopimuksen kohdassa 6 "Yhteistyön resurssit ja kustannukset" on muun ohella ilmoitettu, että sopimuksen mukaisesta yhteistyöstä maksettavissa korvauksissa on kysymys osapuolelle syntyvien todellisten kustannusten korvaamisesta ja että osapuolille ei siten makseta katetta tehdystä työstä.

Sopimuksen kohdan 6.1 perusteella toiminallisen hallinnoijan tehtävistä aiheutuvat kustannukset katetaan palvelun hallintamaksulla. Sopimuksen mukaan toiminnallisen hallinnoijan kulut ovat enimmillään noin 163.000 euroa vuodessa. Mainitussa sopimuksen kohdassa on lisäksi ilmoitettu, että resurssien kustannuksina otetaan huomioon palkka sivukuluineen, siihen kohdistuvat yleiskulut sekä mahdolliset muut syntyneet kustannukset kuten esimerkiksi matkakulut.

Sopimuksen kohdassa 7 on muun ohella ilmoitettu, että sopimukseen liittyvä uusi kuntatoimija hankkii ratkaisun käyttöönoton ja käytön toiminnalliseen tukeen tarvitsemansa asiantuntijapalvelut valitsemaltaan taholta.

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että selvitetyn perusteella tarkasteltavana oleva sopimus on tehty ainoastaan julkisyhteisöjen välillä ilman yksityisen tahon osallistumisesta. Markkinaoikeus katsoo, että edellä viitattua unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä on tulkittava siten, että yhteistyössä voi olla mukana myös sellaisia hankintayksiköitä, jotka ovat yksityisoikeudellisia muodoltaan, kuten julkisoikeudelliset laitokset. Siten Kuntien Tiera Oy:n osallistuminen yhteistyöhön ei automaattisesti tarkoita sitä, että kyse ei voisi olla horisontaalisesta yhteistyöstä.

Mikään asiassa ei viittaa myöskään siihen, että yhteistyön perusteella joku yksityinen toimija asetettaisiin palveluntarjoajana kilpailijoihinsa nähden etuoikeutettuun asemaan. Edelleen markkinaoikeus toteaa, että Kuntien Tiera Oy:n ja hankintayksikön toimittaman selvityksen perusteella Kuntien Tiera Oy:lle maksetaan ainoastaan sille aiheutuneet kustannukset. Myös kysymyksessä olevan sopimuksen kohdassa 6 on nimenomaisesti todettu, että osapuolelle ei makseta katetta tehdystä työstä. Vastike voi kuitenkin pitää sisällään työntekijöiden palkkakustannusten lisäksi tehtävään liittyviä sivu- ja yleiskuluja. Yhteistyön taustalla oleva PSOP-palvelun hankkiminen liittyy puolestaan kuntien lakisääteisten tehtävien hoitamiseen. Näin ollen yleisen edun mukaisten seikkojen ja vaatimusten voidaan katsoa sääntelevän yhteistyön toteuttamista.

Edellä todetun perusteella Ylä-Savon Sote kuntayhtymän ja Kuntien Tiera Oy:n välisessä järjestelyssä on valituksen kohteena olevilta osin kyse aidosta hankintayksiköiden välisestä yhteistyöstä yhteisen tehtävän hoitamiseksi. Hankintayksikön menettely ei ole siten ollut tältä osin valittajan väittämällä tavalla virheellistä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja Kuntien Tiera Oy joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Polycon Oy:n korvaamaan Ylä-Savon SOTE kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 1.191 eurolla ja Kuntien Tiera Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla, kummatkin määrät viivästyskorkoineen.

Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Petri Rinkinen ja Jukka Koivusalo.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 24.1.2020