Market Court voids procurement decision for non-compliant tender and orders full re-tendering plus cost compensation.

ASIAN TAUSTA

Keravan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 13.4.2016 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta vahinkovakuutusten hankinnasta 48 kuukauden sopimusajalle.

Keravan kaupunginhallitus on 5.9.2016 tekemällään hankintapäätöksellä § 229 valinnut eri osakilpailutusten voittajat.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 1.040.000–1.550.00 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

OP Vakuutus Oy (jäljempänä myös valittaja) on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee tarjouspyynnön ensimmäistä kohtaa "Lakisääteiset ja vapaaehtoiset henkilövakuutukset" ja kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyään ja velvoittaa hankintayksikön korjaaman virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Keskinäinen Vakuutusyhtiö Fennian (jäljempänä myös Fennia) osatarjouksessa työtapaturmavakuutuksen osalta on määritelty, että lopulliseen maksuun vaikuttaa laskentavuoden ja kolmen aikaisemman vuoden korvaus- ja palkkatilastot, jolloin lopulliseen maksuun vaikuttaisi yhteensä neljä tilastovuotta. Fennian tarjouksessa on todettu, että korvausten maksuvaikutusaika vuosissa on neljä, mikä vahvistaa edellä todetun neljän tilastovuoden maksuvaikutusajan. Keravan kaupungin tarjouspyynnössä on ensimmäisen osatarjouspyynnön kohdassa 1.1. selvästi määritelty, että maksujen tarkastus tulee tehdä 1–3 vuoden tilastopohjan perusteella. Fennian tarjouksen maksuvaikutusaika on ylittänyt yhdellä vuodella tarjouspyynnössä edellytetyn maksimiajan. Fennian tarjous ei ole siten ollut vertailukelpoinen muiden vakuutusyhtiöiden tarjousten kanssa.

Fennian tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan sekä julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden että oman tarjouspyyntönsä vastaisesti, kun se ei ole hylännyt Fennian tarjousta tarjouspyynnön vastaisena.

Vastine

Vaatimukset

Keravan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.325 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinnan kohteena olleet vakuutusratkaisua koskeneet vaatimukset ovat liittyneet hankintaan ja vaatimukset on esitetty riittävän selkeästi. Kysymyksessä olevan hankinnan luonne huomioon ottaen tarjouspyyntöasiakirjoista on käynyt ilmi tarjoajille riittävän selvästi vaatimusten olennainen sisältö. Vaatimukset ovat olleet markkinoilla toimiville palveluntarjoajille helposti ymmärrettäviä niin sisällöltään kuin tarkoitukseltaan.

Hankintayksikkö on ilmoittanut tarjouspyynnössä taustatietoja eri vakuutuslajeihin liittyen. Taustatiedoissa on muun ohella mainittu, että maksujen tarkastus tehdään 1–3 vuoden tilastopohjan perusteella. Tällä on viitattu korvausten maksuvaikutusaikaan, jolla ei ole ollut mitään tekemistä maksun laskennassa käytettävien tilastovuosien kanssa, sillä korvausten maksuvaikutusominaisuus on kertonut vain siitä, kuinka pitkään korvaukset ovat vaikuttaneet vakuutusmaksuun. Se ei siis ole tarkoittanut, kuinka montaa tilastovuotta on käytetty maksun laskennassa. Maksujen tarkastuksia koskevalla ehdolla ei ole ollut vaikutusta tarjousten vertailuhintaan.

Hankinnan luonne huomioon ottaen hankintayksikkö ei ole voinut vaatia vain yhtä tietyn pituista tilastopohjaa maksujen tarkastukseen, sillä vaatimus olisi rajoittanut kohtuuttomasti kilpailua. Tarjouspyynnön maksujen tarkastamista koskeva vaatimus ei ole ollut sellainen tarjouspyynnön ehto, jonka vuoksi tarjouksien hylkääminen olisi tullut kyseeseen.

Alalla ammattimaisesti toimivana yrittäjänä valittajan on tullut ymmärtää, mitä maksujen tarkastusta koskevalla tilastopohjalla on tarkoitettu, ja ettei seikalla ole ollut vaikutusta tarjousten vertailuhintaan. Huomioitavaa on, että OP Vakuutus Oy on itsekin ulottanut maksujen lopullisen tarkastuskaavan vielä voittanutta tarjoajaakin pidemmälle ajanjaksolle ilmoittamalla, että sen maksu määräytyy pääosin kunkin vuoden toteutuneiden korvausmenojen pohjalta, ja että laskennassa huomioidaan tilastot sopimuksen voimassaoloaikana sattuneista vahingoista.

Ottaen huomioon edellä lausuttu ja suhteellisuusperiaatteen hankintamenettelylle asettamat vaatimukset, hankintayksikkö on katsonut, että se on voinut harkintavaltansa rajoissa hyväksyä kaikki tarjoukset mukaan tarjousten vertailuun. Koska kaikkien tarjoajien esittämät laskentakaavat on hyväksytty mukaan tarjouskilpailuun, ei tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ole vaarantunut.

Kuultavan lausunto

Keskinäinen Vakuutusyhtiö Fennia on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Vastaselitys

Hankintayksikkö on vastineessaan virheellisesti todennut, ettei mikään tarjouksista täyttänyt hankintayksikön tarjouspyynnössä esittämää vaatimusta 1–3 vuoden tilastopohjan käyttämisestä maksuntarkistuksiin. Valittajan tarjous on täyttänyt tarjouspyynnön vaatimukset. Valittajan tarjouksen liitteenä olevan tarjousasiakirjan sivulla kaksi on määritelty seuraavasti: "Maksu määräytyy pääosin kunkin vuoden toteutuneiden korvausmenojen pohjalta, ja laskennassa huomioidaan tilastot sopimuksen voimassaoloaikana sattuneista vahingoista. Maksujen tarkastus 1–3 vuoden tilastopohjan perusteella." Tarjouksen liitteestä on käynyt ilmi, että valittaja on täyttänyt tarjouspyynnössä esitetyn vaatimuksen 1–3 vuoden tilastopohjan käyttämisestä maksuntarkistuksiin.

Hankintayksikön olisi hankintalain 46 §:n 1 momentin perusteella täytynyt sulkea Fennian tarjouspyyntöä vastaamaton tarjous tarjouskilpailusta. Fennia on määritellyt vakuutustarjouksensa sivuilla 2–3 olevassa taulukossa korvausten maksuvaikutusajaksi neljä vuotta. Fennian vakuutustarjouksessa on todettu, että "Lopulliseen maksuun vaikuttaa laskentavuoden ja kolmen aikaisemman vuoden korvaus- ja palkkatilastot." Fennian tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen, koska se on ylittänyt tarjouksessa määritellyn viitearvon yhdellä vuodella. Tällöin määritelmällisesti jokaisen vuoden maksuun vaikuttavat neljän vuoden korvausmenot, mikä on tarjouspyynnön vaatimuskohdan 3 vastaista.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään esittänyt kuusi vaatimusta, joista kolmas kohta koskee "maksujen tarkastusta 1–3 v tilastopohjan perusteella". Kaikki nämä kuusi vaatimuskohtaa ovat olennaisia tarjousta koskevia vaatimuksia, joista ei voi poiketa. Hankintalain mukaan tarjousten on täytettävä tarjouspyynnön vaatimukset ja tarjouspyynnön vastaiset tarjoukset on hylättävä.

Keravan kaupungin lisälausuma

Vakuutusyhtiöt huomioivat vahinkotapahtumien historiaa tarjouslaskennassaan vakuutusyhtiön maksuperusteiden perusteella eikä hankintayksikkö ole voinut merkittävästi tarjouspyynnöllään vaikuttaa siihen ilman, että hankintayksikön olisi voitu katsoa rajoittaneen perusteettomasti kilpailua.

Vakuutusyhtiöt voivat maksuperusteitaan soveltamalla laskea vahinkomenojen vaikutukset useilla toisistaan poikkeavilla tavoilla. Tämän vuoksi hankintayksikkö on tarjouspyynnössä asettanut tietyn viitekehyksen kaupungin budjetin ja maksukyvyn mukaan sekä millä aikataululla esimerkiksi maksetut vahingonkorvaukset vaikuttavat vakuutusmaksuun. Huomioitavaa on, ettei kysymyksessä ole siten ollut tarjouspyynnön vähimmäisvaatimus, eikä tällä seikalla ole myöskään ollut oleellista merkitystä varsinaiseen vakuutusmaksuun, joka on ollut tarjousten vertailun kannalta olennaisin asia. Tarjousten vertailuhinta on laskettu tarjouspyynnössä ilmoitettujen ehtojen mukaisesti.

Valittaja on pelkistänyt maksujärjestelmän tuoteominaisuudeksi, vaikka kyse on ollut maksujärjestelmästä ja vakuutusmaksujen suoritusajoista, joista voidaan jossain määrin sopia myös vakuutusaikana maksujärjestelmän sisällä. Hankintalain näkökulmasta kyseessä on siten ollut korkeintaan tarjoajan tarjoukseensa sisällyttämästä sellaisesta sallitusta neuvotteluvaraumasta, jolla tarjoaja ainoastaan varaa mahdollisuuden neuvotella asiasta hankintayksikön kanssa.

Maksujen tarkastusta koskeva tilastopohjaehto ei ole ollut vähimmäisehto eikä se ole vaikuttanut tarjousten vertailuhintaan. Hankintamenettely on ollut omiaan selvittämään, mikä tarjouksista on hankintayksikölle kokonaisuudessaan edullisin. Koska kaikkien tarjoajien esittämät laskentakaavat on hyväksytty mukaan tarjouskilpailuun, ei tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ole vaarantunut.

Valittajan lisälausuma

Keravan kaupungin tarjouspyynnössä on kohdassa 1.1 määritelty yleiset tarjouksia koskevat vaatimukset. Niissä on todettu muun ohella, että tarjous ei saa olla ehdollinen eikä sisältää varaumia, ja että tarjouspyynnön vastaiset tarjoukset hylätään. Tarjouspyynnön seuraavissa osissa on esitetty eri osatarjouksia koskevat vaatimukset. Osatarjouspyynnön 1 kohdassa 1.1 on esitetty lakisääteisen tapaturmavakuutuksen vaatimukset, jotka on kirjoitettu vaatimusten muotoon. Alakohdassa 3 on todettu, että "Maksujen tarkastus 1–3 v tilastopohjan perusteella". Tarjouspyynnössä ei missään kohdassa ole tuotu esiin, etteikö kyseessä olisi ollut tarjousta koskeva vaatimus, tai että kyseessä olisi ollut hankintayksikön väittämä "neuvotteluvarauma" tai taustatieto. Fennia on esittänyt tarjouksessaan tilastojen maksuvaikutusajaksi neljä vuotta, vaikka tarjouspyynnön vaatimuksena on ollut 1–3 vuotta.

Jos kyseessä olisi ollut "neuvotteluvarauma", palattaisiin asiassa alkuperäiseen kysymykseen siitä, miksi vaatimus 1–3 vuoden tilastopohjan käytöstä on esitetty tarjouspyynnössä, ja toisaalta, mikäli osa tarjouspyynnön vaatimuksista onkin ollut vain neuvotteluvaraumia, niin mitkä ne ovat olleet, vai ovatko kaikki. Jouduttaisiin kestämättömään tilanteeseen, jos kaikki tarjouspyynnön kohdat olisivatkin olleet vain neuvotteluvaraumia, vaikka ne on ollut kirjattu vaatimusten muotoon. Jos tarjouspyyntöön on kirjattu jokin asia vaatimuksen muotoon, on hankintayksikkö siihen sidottu omassa päätöksenteossaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (30.3.2007/348; jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä 44 ja 45 §:ssä säädetään, sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset, ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava, tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys sekä tarjousten voimassaoloaika. Säännöksen 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Hankintamenettely ja asian arviointi

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia Keravan kaupungin vahinkovakuutuksista sekä niihin liittyvistä palveluista.

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous ei ole tarjouspyynnön osakilpailutuksen 1 osalta täyttänyt vaatimusta siitä, että maksujen tarkastus tulee tehdä 1–3 vuoden tilastopohjan perusteella. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan markkinaoikeuden on valitusperusteesta riippumatta ensimmäiseksi ratkaistava tarjouspyynnön hankintalain mukaisuus. Hankintalain vastainen epäselvä tarjouspyyntö ei voi muodostaa perustaa virheettömälle hankintamenettelylle.

Tarjouspyynnön ensimmäistä osatarjouspyyntöä koskevassa kohdassa 1.1 "Lakisääteinen tapaturmavakuutus" on muun ohella esitetty seuraavaa: "Maksujen tarkastus 1–3 v tilastopohjan perusteella". Tarjouskilpailun osapuolista valittaja on pitänyt edellä mainittua maksujen tarkastusta koskevaa mainintaa ehdottomana vaatimuksena. Voittanut tarjoaja on markkinaoikeudessa esittänyt, että viitearvona 1–3 vuoden tilastopohja ei ole ollut yksiselitteisesti määritetty vertailuperuste. Hankintayksikkö on puolestaan esittänyt, että kyse ei ole ollut ehdottomasta vaatimuksesta, vaan taustatiedosta. Hankintayksikkö on vielä esittänyt, että se ei edes voisi tapaturmavakuutuksia koskevan sääntelyn perusteella vaatia yhtä tiettyä tilastopohjaa maksujen tarkastukseen.

Markkinaoikeus toteaa, että maksujen tarkastusta koskevan seikan ei ole sinällään ilmoitettu olevan ehdoton vaatimus. Toisaalta tarjouspyynnössä ei ole myöskään ilmoitettu, että kyse olisi neuvoteltavasta seikasta tai taustatiedosta. Tarjouspyynnössä on ollut kuusi numeroitua kohtaa. Maksujen tarkastusta on käsitelty kohdassa kolme. Ehto on tarjouspyynnössä esitetyssä muodossaan ollut pikemminkin sellainen, että tarjoaja on voinut tulkita hankintayksikön tarkoittaneen sen olevan ehdottoman vaatimuksen.

Kun otetaan huomioon se hankintayksikön esittämä seikka, että se ei edes voisi vaatia tiettyjä tilastovuosia ja koska tarjouskilpailun osapuoltenkin näkemykset vaatimuksen sisällöstä ovat olleet erilaiset, maininnan ehdottomuutta on perustellusti voinut tulkita usealla eri tavalla.

Markkinaoikeus katsoo edellä todetun perusteella, että tarjouspyyntö on laadittu kyseessä olevan maininnan osalta kokonaisuutena arvioiden siinä määrin tulkinnanvaraisesti ja epäselvästi, ettei tarjoajien ole ollut tarjouksiaan laatiessaan mahdollista tietää, mitä hankintayksikkö on maksujen tarkastusta koskevalla maininnalla täsmällisesti tarkoittanut.

Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että kyseisellä ehdolla ei ole ollut merkitystä tarjousten vertailukelpoisuuden kannalta, sillä se ei ole vaikuttanut vertailuhintaan. Toisaalta hankintayksikkö on selvittänyt, että korvausten maksuvaikutusominaisuus kertoo siitä, kuinka pitkään korvaukset vaikuttavat vakuutusmaksuun. Markkinaoikeus katsoo, että vaikka ehto ei ole vaikuttanut suoraan vertailuhintaan, on maksujen tarkastusta koskevalla ehdolla merkitystä tarjousten hinnoittelussa ja kyse on siten ollut tarjousten laatimisen kannalta merkityksellisestä seikasta.

Tarjouspyyntö ei ole edellä sanottujen seikkojen johdosta ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia, eikä turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan osakilpailutuksen 1 osalta hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu lakisääteisiä ja vapaaehtoisia henkilövakuutuksia koskevan osakilpailutuksen 1 osalta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Keravan kaupungin kaupunginhallituksen päätöksen 5.9.2016 § 229 siltä osin kuin se koskee osakilpailutusta 1 lakisääteiset ja vapaaehtoiset henkilövakuutukset. Markkinaoikeus kieltää Keravan kaupunkia tältä osin tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 20.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Keravan kaupungin korvaamaan OP Vakuutus Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Keravan kaupungin ja Keskinäinen Vakuutusyhtiö Fennian vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Jukka Koivusalo ja Anne Mäkelä.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto- oikeudesta.