Market Court voids procurement decision for improper reference checks and costs award to complainant.

ASIAN TAUSTA

Vaasan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 8.5.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta ympärivuorokautisten etälääkäripalvelujen hankinnasta kotihoidolle ajalle 3.8.2015–31.3.2018 sekä optiosta koskien kaupunginsairaalan vuodeosastojen virka-aikana annettavaa lääkäripalvelua.

Vaasan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on 9.6.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 62 sulkenut Attendo Terveyspalvelut Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut Doctagon Ab:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 900.000 euroa vuodessa.

Hankintapäätöstä ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Attendo Terveyspalvelut Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on virheellisesti sulkenut valittajan puuttuvan soveltuvuuden vuoksi tarjouskilpailusta ensinnäkin siksi, että valittajan referenssit eivät olisi täyttäneet tarjouspyynnössä asetettuja kelpoisuusehtoja.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta virheellisesti myös sillä perusteella, että valittajan tarjouksessa ei olisi ollut tarjouspyynnössä vaadittua riippumattoman osapuolen tekemää arviota vastaavan palvelun aiheuttamista kustannussäästöistä. Hankintayksikkö on perustellut ratkaisuaan tältä osin sillä, että valittajan tarjoukseen oheistettu lausunto olisi ollut melko ylimalkainen, minkä lisäksi olisi vaikuttanut siltä, että lausunnon antanut henkilö on työsuhteessa samassa konsernissa kuin valittaja.

Valittaja on liittänyt tarjoukseensa MMSL Consulting Oy:n lausunnon. MMSL Consulting Oy on nimenomaan tarjouspyynnössä edellytetty ulkopuolinen taho, joka tuottaa sote-konsultaatiopalveluita. Lausunto ei ole ollut epäselvä. Lausunto on antanut tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla näyttöä toiminnan tehostumisesta ja taloudellisista säästöistä.

Vastine

Vaatimukset

Vaasan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Koska kyse on ollut mittavasta terveydenhuollon palveluhankinnasta, hankintayksikkö on vaatinut tarjoajilta kokemusta vastaavan palvelun tuottamisesta ja myös tarkistanut tarjouksissa ilmoitetut referenssit. Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut kolme referenssiä, joiden kaikkien osalta ilmoitettu yhteyshenkilö on ollut sama. Koska hankintayksikkö on pitänyt sanottua arveluttavana, se on päättänyt tarkistaa referenssit suoraan kyseisistä kunnista. Ne henkilöt, joihin hankintayksikkö on ollut yhteydessä, ovat olleet tietoisia etälääkäripalveluiden järjestämisestä kyseisessä kunnassa tai kuntayhtymässä. Näiden selvitysten perusteella hankintayksikkö on päätynyt siihen, ettei valittaja ole tarjonnut tarjouspyynnössä kuvattua etälääkäripalvelua kyseisissä kunnissa.

Tarjoajalta on lisäksi edellytetty näyttöä siitä, että sen tuottamalla etälääkäritoiminnalla on saavutettu kustannussäästöjä. Vaatimuksena on ollut, että potilaiden lähettäminen kotihoidosta erikoissairaanhoidon palveluihin on vähentynyt vähintään 50 prosenttia palvelun käyttöön oton jälkeen. Valittajan tarjouksessaan antama selvitys on sisältänyt maininnan siitä, että valittajan aloitettua palveluntuottajana Rääkkylän kunnassa on asukkaita lähetetty erikoissairaanhoidon palveluihin 55 prosenttia vähemmän kuin aikaisemmin. Tarjouksessa ei kuitenkaan ole esitetty minkäänlaista yksityiskohtaista selvitystä kustannussäästön syntymisestä.

Selvityksen on tehnyt MMSL Consulting Oy ja selvityksen allekirjoittajana on ollut henkilö, joka on kaupparekisterin mukaan yhtiön hallituksen jäsen. Valittajan 23.11.2014 päivitettyjen verkkosivujen mukaan kyseinen henkilö on vastannut valittajan hoivan myynnistä. Lisäksi toinen MMSL Consulting Oy:n hallituksen jäsen on valittajan verkkosivujen mukaan vastannut valittajan rakentamisesta ja juridiikasta. Näistä syistä hankintayksikkö on epäillyt selvityksen antajan riippumattomuutta.

Kuultavan lausunto

Doctagon Ab ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sen tarjouksessa on referenssien osalta ilmoitettu yhteyshenkilöksi referensseinä mainittujen kuntien johtava virkalääkäri eli tilaajien edustaja, jolta hankintayksikkö ei kuitenkaan ole tiedustellut mitään etälääkäritoimintaa koskien. Hankintayksikkö on pyytänyt selvityksiä valittajan ilmoittamien referenssikuntien yksiköiden tai tiimien sattumanvaraisilta esimiehiltä, jotka ovat ilmoittaneet, että virka-ajan ulkopuolisena aikana ensisijaisena käytäntönä on päivystykseen soittaminen. Tämä ei kuitenkaan ole ollut ristiriidassa sen kanssa, että kyseisissä kunnissa on ollut käytössä myös valittajan ympärivuorokautinen etälääkäritoiminta.

Valittajan toimittama selvitys kustannussäästöistä on vastannut tarjouspyynnössä edellytettyä. Tarjouspyynnössä ei ole mainittu selvityksen yksityiskohtaisuudesta, sen osa-alueista tai todennustavasta. Valittajan toimittama selvitys on ollut riippumattoman tahon laatima, koska selvityksen laatineen yhtiön hallituksen jäsenet eivät ole olleet tarjouspyynnön julkaisemishetkellä työsuhteessa valittajaan tai Attendo-konsernin muihin yhtiöihin. Mahdollinen aikaisempi työsuhde ei voi aiheuttaa esteellisyyttä toimia myöhemmin saman alan konsulttiyrityksessä. Hankintayksikön viittaama valittajan verkkosivuilta poimima tieto on ollut yli puoli vuotta vanha.

Lisäkirjelmä

Valittaja

on toimittamassaan lisäkirjelmässä ilmoittanut, että selvityksen MMSL Consulting Oy:n puolesta allekirjoittaneiden henkilöiden työsuhteet Attendo-konsernin yrityksiin ovat päättyneet 14.2.2015 ja vastaavasti 28.2.2015. Kyseisten henkilöiden työvelvoitteet olivat kuitenkin päättyneet jo marraskuussa 2014, koska he olivat itse irtisanoutuneet aloittaakseen oman yritystoiminnan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin 2 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen.

Asian arviointi

Hankintamenettelyssä on ollut kyse ympärivuorokautisten etälääkäripalvelujen hankinnasta Vaasan kaupungin kotihoidolle ajalle 3.8.2015–31.3.2018 ja optiosta koskien kaupunginsairaalan vuodeosastojen virka-aikana annettavaa lääkäripalvelua.

Hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta, valittajalta sekä tarjouskilpailun voittaneelta Doctagon Ab:ltä.

Hankintayksikkö on hankintapäätöksellään sulkenut valittajan tarjouskilpailusta, koska valittaja ei ole täyttänyt tarjoajille asetettuja kelpoisuusehtoja vaadittujen referenssien ja vastaavan palvelun kustannussäästöjen osalta. Hankintayksikkö on valinnut ainoan kelpoisuusehdot täyttäväksi katsotun Doctagon Ab:n tarjouksen.

Referenssit

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön tarjoajan soveltuvuutta koskevan kelpoisuusehdon mukaan tarjoajalla ensinnäkin on muun ohella tullut olla vähintään kolme referenssiä viimeisten kolmen vuoden ajalta etälääkäripalvelun tuottamisesta tehostetussa palveluasumisessa, vanhainkodeissa tai kotihoidossa. Referenssitiedossa on tullut mainita tilaajan nimi, lyhyt kuvaus toiminnasta, hankinnan kokonaisarvo, työn suorittamisen ajankohta, tarjoajan osuus ja rooli työn suorittamisessa sekä yhteyshenkilö, jolta referenssi pystytään varmistamaan.

Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut referensseinään etälääkäripalveluiden tuottamisesta Puolangan, Rääkkylän ja Tohmajärven kunnat. Tarjouspyynnössä pyydettynä yhteyshenkilönä valittaja on ilmoittanut mainittujen kuntien johtavan ylilääkärin, joka on ollut kaikkien kuntien osalta sama henkilö.

Hankintayksikkö on tekemänsä hankintapäätöksen perusteluissa todennut, että sen koti- ja kuntalaitoshoidon johtaja oli ollut yhteydessä valittajan tarjouksessa referensseinä mainittuihin kuntiin ja että selvitysten mukaan valittajan ilmoittamat referenssit eivät olleet täyttäneet tarjouspyynnössä asetettuja ehtoja, koska yhdenkään kunnan osalta kyse ei ole ollut ympärivuorokautisesta palvelusta.

Kustannussäästöt

Tarjouspyynnön tarjoajan soveltuvuutta koskevan kelpoisuusehdon mukaan tarjoajalta on lisäksi edellytetty näyttöä siitä, että tarjoaja pystyy saamaan etälääkärityöllään aikaiseksi toiminnan tehostumista ja taloudellista säästöä. Osoitukseksi sanotusta tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa "ulkopuolisen tahon (esim. yliopistossa tehty tutkimus, aukt. tutk. laitos, sote-kons.palveluja tuottava yritys kuten esim. NHG) tekemä selvitys aiemmin tehdyistä etälääkäripalveluista, joissa on aikaansaatu potilaiden erikoissairaanhoitoon lähettämisessä vähintään 50 % vähennys".

Valittaja on tarjouksessaan esittänyt toiminnan tehostumista ja kustannussäästöjä koskevana selvityksenä MMSL Consulting Oy:n laatiman selvityksen, jossa on muun ohella todettu, että Rääkkylän asukkaita on lähetetty kotihoidosta erikoissairaanhoidon palveluihin 55 prosenttia vähemmän kuin ennen valittajan aloittamista palveluntuottajana.

Hankintayksikkö on tekemänsä hankintapäätöksen perusteluissa todennut, että valittajan tarjoukseensa oheistama kustannussäästöjä koskeva selvitys on ollut melko ylimalkainen eikä ole antanut tarkkaa kuvaa saavutetuista säästöistä. Lisäksi hankintayksikkö on todennut, että valittajan tarjoukseensa oheistaman lausunnon riippumattomuutta on ollut aihetta epäillä sen vuoksi, että lausunnon on allekirjoittanut henkilö, joka olisi vaikuttanut olevan työsuhteessa Attendo-konserniin.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä ei edellytetyn kustannussäästöjä koskevan selvityksen osalta ole tarkemmin määritelty sitä, millainen selvityksen tulee tarkemmin olla ja mitä seikkoja sen tulee sisältää. Tarjouspyynnön mukaan selvityksestä on tullut käydä ilmi tarjoajan tuottamat etälääkäripalvelut, joiden avulla on aikaansaatu potilaiden erikoissairaanhoitoon lähettämisessä vähintään 50 prosentin vähennys.

Markkinaoikeus edelleen toteaa, että valittajan tarjoukseen liittämästä selvityksestä on käynyt ilmi, että valittajan tuottaman etälääkäripalvelun avulla on Rääkkylän kunnan osalta saatu aikaan 55 prosentin vähennys erikoissairaanhoitoon lähettämisessä. Selvityksessä on lisäksi käsitelty muitakin valittajan tuottaman etälääkäripalvelun mukanaan tuomia taloudellisia ja muita säästöjä. Edellä esitetty huomioon ottaen ja kun tarjouspyynnössä ei edellä todetulla tavalla ole tarkemmin määritelty sitä, millainen puheena olevan selvityksen on tullut olla, markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjoukseen liittämä selvitys on sisällön osalta vastannut tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia.

Hankintayksikkö on edellä todetulla tavalla lisäksi epäillyt valittajan tarjouksen oheen liittämän selvityksen laatineiden henkilöiden ja näiden edustaman yhtiön riippumattomuutta Attendo-konsernista sen johdosta, että kyseiset henkilöt ovat olleet työsuhteessa Attendo-konserniin kuuluvaan yritykseen. Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön mukaan selvityksen on tullut olla ulkopuolisen tahon. Hankintayksikön ei kuitenkaan olisi tullut esittää mainitsemiaan epäilyjä varmistumatta ensin niiden todenperäisyydestä sekä siltä osin, kun kyse on ollut hankintayksikön itse hankkimasta selvityksestä, varaamatta valittajalle vielä ennen sanottua tilaisuutta lausua kyseisestä selvityksestä. Hankintayksikkö ei näin ollen ole myöskään tältä osin ottanut riittävässä määrin huomioon hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaisia tasapuolisuuden ja avoimuuden vaatimuksia.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjoajien soveltuvuuden ja tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden uudelleen sekä vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Vaasan kaupunki aikoo edelleen toteuttaa hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjoajien soveltuvuus ja tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus uudelleen sekä vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Vaasan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan 9.6.2015 tekemän hankintapäätöksen § 62. Markkinaoikeus kieltää Vaasan kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Vaasan kaupungin korvaamaan Attendo Terveyspalvelut Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Vaasan kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Petri Rinkinen ja Reima Jussila.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.