Market Court voids procurement decision due to bidder non-compliance and invalid evaluation, ordering new tender and cost reimbursement.

ASIAN TAUSTA

Vesikolmio Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 15.1.2015 julkaistulla erityisalojen hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta Kalajoen Keskuspuhdistamon I-vaiheen pääurakkaa koskevasta rakennusurakkahankinnasta.

Vesikolmio Oy:n hallitus on 13.5.2015 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut edellä mainitun pääurakan osalta Peab Infra Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 15.000.000 euroa, josta nyt muutoksenhaun kohteena olevan osan eli pääurakan arvo on ollut noin 10.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Suomen Maastorakentajat Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja Peab Infra Oy (jäljempänä myös Peab) tarjouskilpailusta ensinnäkin siksi, että Peab ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia. Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman kohdan 12.1 mukaan resurssien minimivaatimukseksi on asetettu se, että pääurakoitsijalla on tullut olla nimettynä ja työmaalla betonirakennustöiden aikana paikalla 1-luokan betonirakenteiden työnjohtaja. Peab on nimennyt betonityönjohtajaksi henkilön, jolla ei ole ollut FISE Oy:n rakennusalan henkilöpätevyyksiä koskevan rekisterin mukaan vaadittua pätevyyttä. Peabin henkilöresurssit eivät ole täyttäneet tarjouspyynnön vaatimuksia, ja Peab on antanut myös olennaisesti virheellisiä tietoja tältä osin.

Peab on lisäksi jättänyt ilmoittamatta kysyttyjä tietoja. Hankintayksikkö on toimittanut tarjoajille tarjouspyynnön jälkeen Lisäkirje 1 -nimisen asiakirjan, jonka kohdan 4 mukaan tilaajan on tullut pääurakan henkilöreferenssien ilmoittamista varten toimittaa lisäkirjeen liitteenä olleet erilliset lomakkeet, joihin on tullut täyttää vaaditut tiedot kunkin nimettävän henkilön osalta. Peab on kuitenkin jättänyt toimittamatta kaikkien nimeämiensä henkilöiden osalta tiedon siitä, miten suuri osuus kyseisen henkilön työpanos referenssikohteessa suhteessa hänen kokonaistyöaikaansa on prosentuaalisesti ollut. Tälläkin perusteella Peab olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Edellä mainittu hankintayksikön virheellinen menettely on osaltaan johtanut siihen, että tarjousten laatuvertailu on projektiorganisaatiota koskevan vertailuperusteen osalta tehty virheellisesti. Hankintayksikkö on Peabin osalta todennut pisteytykseen vaikuttavina seikkoina muun ohessa, että "Koulutus ja pätevyys kunnossa", Laitosrakentamiskokemusta runsaasti, erityisesti ves." ja "Pisteet nimettyjen henkilöiden referenssien perusteella". Mikäli hankintayksikkö olisi ottanut huomioon sen, että pisteytyksen perusteeksi edellä mainituilta osin otetut seikat eivät ole pitäneet paikkaansa, Peab olisi saanut projektiorganisaation osalta olennaisesti vähemmän pisteitä, ja valittaja olisi voittanut kilpailutuksen.

Hankintayksikkö ei ole tehnyt tarjousten vertailua etukäteen ilmoitettujen seikkojen perusteella tarjoajien kannalta tasapuolisesti. Hankintapäätöksen liitteenä ollut laatuvertailun perustelu on joka tapauksessa ollut ristiriitainen.

Vastine

Vaatimukset

Vesikolmio Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.687,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Peabin tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Peab on ilmoittanut, että sen nimeämällä henkilöllä on 1-luokan betonirakenteiden työnjohtajan pätevyys. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole edellytetty tarkempaa selvitystä pätevyydestä. Hankintayksiköllä on ollut lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjouksessa ilmoitettuihin tietoihin. Hankintayksikkö on kuitenkin valittajan hankintaoikaisupyyntöön liittyen pyytänyt ja saanut Peabilta tätä koskevan selvityksen eli edellä mainittua henkilöä koskevan 1-luokan betonirakenteiden työnjohtajan toistaiseksi voimassa olevan todistuksen.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti myöskään tarjousvertailun osalta. Vertailu on tehty tarjoajien ilmoittamien tietojen perusteella. Peabin tarjouksessaan ilmoittamat tiedot eivät edellä todetuin tavoin ole olleet virheellisiä, eikä Peab ole jättänyt ilmoittamatta vertailussa tarvittavia tietoja.

Kuultavan lausunto

Peab Infra Oy on esittänyt, että 1-luokan betonityönjohtajaa koskeva vaatimus ei ole ollut tarjousten vertailuperuste, vaan kyseinen henkilö on voitu urakkaohjelman mukaisesti nimetä myöhemminkin. Tarjouspyynnössä ei ole nimenomaisesti edellytetty FISE-pätevyyttä. Peabin nimeämällä henkilöllä on kuitenkin ympäristöministeriön myöntämä toistaiseksi voimassa oleva 1-luokan betonirakenteiden työnjohtajan pätevyys. Peab ei ole täyttänyt työpanosprosenttia koskevaa tietoa referenssilomakkeille, mutta tämä puute on ollut vähäinen eikä ole vaikuttanut tarjousten vertailukelpoisuuteen, koska varsinaiseksi vertailuperusteeksi on tarjouspyynnössä ilmoitettu työhön nimettyjen henkilöiden referenssit vastaavista kohteista viimeisen viiden vuoden ajalta. Tämä tieto on ilmennyt Peabin tarjouksesta.

Vastaselitys

Valittaja on vastaselityksessään esittänyt, että Peabin esittämä todistus koskien betonityönjohtajaksi nimetyn henkilön pätevyyttä on ilmiselvästi vanhentunut. Ympäristöministeriö on myöntänyt kyseisen todistuksen vuonna 1987, eli 28 vuotta sitten. FISE Oy:n rekisterin mukaan kyseisellä henkilöllä ei ole vaadittavaa pätevyyttä. FISE Oy:n mukaan voimassaoleva pätevyys edellyttää sitä, että henkilö todistaa pätevyytensä seitsemän vuoden välein. Peabin henkilöstöresurssit eivät siten ole täyttäneet tarjouspyynnön vaatimuksia.

Tarjousten vertailua ei ole tehty kaikkien niiden tietojen perusteella, jotka tarkennuksen jälkeen on ilmoitettu vertailtavaksi. Tarjouspyyntö on siten ollut epäselvä.

Muut kirjelmät

Peab Infra Oy on antanut lisäkirjelmän.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Erityisalojen hankintalain 36 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Erityisalojen hankintalain 49 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaan tai tarjoajan soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön on tarkistettava, että tarjoajien esittämät tarjoukset ovat tarjouspyynnön mukaisia ja hylättävä tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset.

Erityisalojen hankintalain 54 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteina voidaan käyttää esimerkiksi laatua, hintaa, teknisiä ansioita, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia, kustannustehokkuutta, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, huoltopalveluja, toimituspäivää tai toimitus- tai toteutusaikaa taikka elinkaarikustannuksia. Pykälän 3 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta, vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa.

Hankinnan kulusta

Hankintayksikkö on kilpailuttanut kysymyksessä olevan Kalajoen Keskuspuhdistamon I-vaiheen pääurakan rajoitetulla menettelyllä. Pääurakan kilpailutukseen on ilmoittautunut 16 tarjoajaa. Neljä tarjoajaa on suljettu kilpailutuksesta puutteellisten referenssien vuoksi.

Hankintayksikkö on 20.2.2015 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia 12 tarjoajalta tarjouspyynnön liitteenä olleiden asiakirjojen mukaisesti. Tullakseen käsitellyksi tarjous on tullut tehdä tarjouspyynnön liitteenä olleelle urakkatarjouslomakkeelle asianmukaisesti täytettynä.

Tarjouspyynnössä on todettu, että tarjoajien kelpoisuuden arviointi on tehty rajoitettuun menettelyyn osallistuneiden urakoitsijoiden valinnan yhteydessä. Varsinainen tarjousvertailu on ilmoitettu tehtäväksi kelpoisiksi arvioitujen urakoitsijoiden jättämien ja tarjouspyynnön mukaisiksi arvioitujen hyväksyttyjen tarjousten kesken.

Tarjousten vertailuperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että hinnasta on voinut saada 70 pistettä ja laadusta 30 pistettä eli yhteensä 100 pistettä.

Laadun osalta on tarjouspyynnön mukaan otettu huomioon:

- työhön nimettyjen henkilöiden referenssit vastaavista kohteista viimeisen viiden vuoden ajalta (max 15 p.)

- esitys urakka-aikatauluksi (max 5 p.)

- laadunvarmistus ja vesitiiviiden betonirakenteiden työ- ja laatusuunnitelma (max 10 p.).

Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman kohdan 12.1 mukaan pääurakoitsijalla on tullut olla nimettynä ja työmaalla betonirakennustöiden aikana paikalla 1-luokan betonirakenteiden työnjohtaja.

Hankintayksikkö on saanut tarjouspyynnön perusteella seitsemän tarjousta.

Hankintayksikkö on järjestänyt urakkaesittelyn 25.3.2015. Sen pohjalta on laadittu Lisäkirje 1 -niminen asiakirja, joka on toimitettu tarjoajille. Mainitussa asiakirjassa on todettu, että urakoitsijoiden tulee mainita ja ottaa huomioon se tarjouksessaan.

Edellä mainitussa Lisäkirje 1 -asiakirjassa on tarjouspyynnön osalta todettu muun ohella seuraavaa:

"- MUUTOS: Tilaaja toimittaa pääurakan ja koneistourakan henkilöreferenssien ilmoittamista varten erilliset lomakkeet, joille tiedot tulee täyttää (kustakin vertailuperusteena olevasta nimettävästä henkilöstä erikseen). Vertailu tehdään näiden tietojen perusteella. Lomakemalli on lisäkirjeen liitteenä 5."

Edellä mainitun asiakirjan liitteenä olleessa lomakkeessa "henkilöreferenssiluettelo" on pyydetty ilmoittamaan enintään 10 projektia, joissa tarjoajan esittämä henkilö on ollut mukana. Kunkin projektin osalta on pyydetty ilmoittamaan alkamis- ja päättymisaika, henkilön tehtävä projektissa sekä tämän työpanos prosentteina projektin kokonaishenkilötyöajasta.

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettely on kaksivaiheinen niin, että hankintayksikkö arvioi ensi vaiheessa tarjoajien soveltuvuuden eli sen, onko tarjoajalla tekniset, taloudelliset ja muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Tämän jälkeen arvioidaan tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus, minkä jälkeen tehdään tarjousten vertailu niiden tarjoajien, joita ei ole suljettu tarjouskilpailusta, tekemien tarjouspyynnön mukaisten tarjousten kesken.

Hankintamenettelyn vaiheittaisuus on otettava huomioon jo tarjouspyynnössä. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on selvästi yksilöitävä, miltä osin tarjoajilta ja tarjouksilta edellytettyjä ominaisuuksia ja seikkoja on tarkoitus käyttää tarjoajien soveltuvuusarvioinnissa ja miltä osin tarjousten vertailussa. Tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä seikkoja ei lähtökohtaisesti tule käyttää tarjousten vertailuperusteina. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yksilöimätön referenssiluetteloiden käyttö vertailuperusteena ei ole sallittua.

Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että vertailuperusteet on ilmoitettava tarjouspyynnössä riittävän täsmällisesti ja ne on asetettava siten, etteivät ne anna hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailun toteuttamisesta. Vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä.

Kuten edellä on selostettu, kysymyksessä olevassa hankinnassa on ollut kyse rajoitetusta menettelystä, jossa hankintayksikkö on suorittanut tarjoajien soveltuvuuden arvioinnin jo ilmoittautumisvaiheen yhteydessä. Edellä selostetulla tavalla yhtenä laadun vertailuperusteena tarjouspyynnössä on kuitenkin ilmoitettu "työhön nimettyjen henkilöiden referenssit vastaavista kohteista viimeisen viiden vuoden ajalta".

Tarjouspyyntö ei edellä mainitut seikat huomioon ottaen ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa. Hankintayksikkö on siten menettelyt virheellisesti tarjouspyyntöä laatiessaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan Kalajoen Keskuspuhdistamon I-vaiheen pääurakan osalta hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Vesikolmio Oy aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Vesikolmio Oy:n hallituksen 13.5.2015 tekemän hankintapäätöksen (2/2015) Kalajoen Keskuspuhdistamon

I-vaiheen pääurakan osalta. Markkinaoikeus kieltää Vesikolmio Oy:tä tältä osin tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Vesikolmio Oy:n korvaamaan Suomen Maastorakentajat Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Vesikolmio Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Reima Jussila ja Teija Kotro.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.