Market Court dismissed bid protest for non-compliant rail tie processing due to temporary storage delays.

ASIAN TAUSTA

Liikennevirasto (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 19.3.2013 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta radasta poistettujen pölkkyjen käsittelyä koskevien palvelujen hankinnasta ajalle 1.6.2013–31.5.2016 sekä 24 kuukauden optiokaudelle.

Liikennevirasto on 13.5.2013 tekemällään hankintapäätöksellä dnro 811/0910/2013 valinnut Hitsausliike Heikkilä Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 180.000–540.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 25.8.2013.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Huurinainen Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hankintayksikön päätöksen ostaa radasta poistettujen pölkkyjen käsittelyä koskevaa palvelua ilman kilpailutusta, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.769 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Liikennevirasto on kilpailuttanut radasta poistettujen pölkkyjen käsittelyn vuonna 2013 ja tehnyt hankintasopimuksen Hitsausliike Heikkilä Oy:n kanssa 25.8.2013.

Tarjousmenettelyyn liittyvien asiakirjojen mukaisesti radasta poistetut puuratapölkyt käsitellään siten, että rataan kelpaavat sekä haketettavat erotellaan, pölkyistä irrotetaan teräsosat, uusiokäyttöön kelpaavat pölkyt lähetetään työmaille ja uusiokäyttöön kelpaamattomat lähetetään haketettavaksi. Kaikki pölkyt käsitellään siten, että niistä poistetaan teräs- eli rautaosat ennen lähettämistä.

Hankintayksikkö on virheellisellä tavalla sallinut voittaneen tarjoajan toteuttaa hankinnan siten, että pölkyistä ei ole irrotettu rautaosia. Hankinta on siten toteutettu tarjouskilpailun ehtojen vastaisesti eikä hankinnan tarkoitus uusiokäytöstä ole toteutunut.

Koska hankintayksikkö ei ole noudattanut tarjouskilpailun ehtoja ja edellä mainittua hankintasopimusta, on se käytännössä ostanut palvelua sitä lainkaan kilpailuttamatta ja menetellyt siten asiassa virheellisellä ja hankintasäännösten vastaisella tavalla.

Vastine

Vaatimukset

Liikennevirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.900 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ja voittanut tarjoaja ovat tehneet hankintasäännösten edellyttämällä tavalla hankintasopimuksen siitä palvelusta, jota tarjouskilpailu on koskenut, ja hankinta on toteutettu sopimuksen mukaisesti.

Vuoden 2013 tarjouskilpailun asiakirjoissa ei ole nimenomaista mainintaa siitä, että kaikista pölkyistä tulisi poistaa teräs- eli rautaosat ennen niiden lähettämistä työmaille tai haketettaviksi.

Hankintasopimuksen mukaan sellaiset pölkyt, joita voidaan käyttää uudelleen, toimitetaan eteenpäin levytettynä tai levyttämättömänä. Ensin mainittu tarkoittaa sitä, että teräsosat ovat edelleen kiinnitettynä pölkkyyn. Kaikista uudelleen käytettävistä pölkyistä ei irroteta teräsosia, vaan ne menevät teräsosineen uudestaan käyttöön. Hankintasopimuksessa ei ole määritelty, missä vaiheessa teräsosat pitää irrottaa.

Hankinnan kohdetta tai sen ehtoja ei ole muutettu sopimuskauden aikana.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnön ehtojen mukaan pölkyistä, joita ei ole erotettu rataan kelpaaviksi, on aina poistettava teräsosat. Toteutunut palvelu ei ole ollut tarjouspyynnön mukaista, koska pölkyistä ei ole irrotettu teräsosia ja koska pölkyt on murskattu teräsosineen tarjouspyynnön vastaisesti. Edellä mainittu toiminta on estänyt myös pölkkyjen ja rautaosien käyttämisen uudelleen tarjouspyynnössä tarkoitetulla tavalla. Hankinta on tosiasiallisesti toteutettu ilman kilpailutusta.

Tarjoajien tarjouskilpailussa tarjoama hinta olisi ollut ilmoitettua alhaisempi, mikäli tarjoajilla olisi ollut etukäteen tiedossa, ettei rataan kelpaamattomia pölkkyjä tarvitse erotella ja että kaikki pölkyt on mahdollista murskata teräsosineen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että rataan kelpaamattomat pölkyt voivat olla haketuksessa teräsosineen tai ilman teräsosia. Haketuksen yhteydessä pölkyissä olevat teräsosat poistetaan, eikä polttoon lähtevä hake sisällä teräsosia. Mikäli teräsosat voidaan käyttää uudelleen, ne irrotetaan pölkyistä ennen niiden hakettamista.

Hankintasopimuksessa ei ole määritelty, missä vaiheessa teräsosien irrotus pitää toteuttaa. Mikäli teräsosia ei ole tarpeen käyttää uudelleen, ei niitä tarvitse irrottaa ennen haketusta, vaan ne voidaan irrottaa ennen murskausta tai murskauksen yhteydessä. Kaikkia pölkkyjä ei myöskään ole murskattu teräsosineen, vaan uudelleen käytettäväksi kelpaavat teräsosat on irrotettu ennen pölkkyjen murskausta ja toimitettu pölkkyjenkyllästyslaitokselle.

Hankintayksikkö ja voittanut tarjoaja ovat toimineet tarjouskilpailun ehtojen mukaisesti.

Hankinta-asiakirjojen mukaan tilaaja määrittelee kulloisenkin kierrätyspölkkyjen tyypin ja määrän tarpeensa mukaan. Tilaajan pyynnön mukaisesti vuonna 2015 ei vastineen antamishetkeen mennessä ole eroteltu kierrätyspölkkyjä murskattavista pölkyistä. Kierrätyspölkkyjen erottaminen murskattavista pölkyistä on tilapäisesti vaikeutunut muun ohella siksi, että mahdolliset kierrätyspölkyt eivät ole enää olleet käyttökelpoisia varastointiajasta ja ympäristöluvan käsittelyn kestosta johtuen ja koska alueella ei ole ollut tilaa kierrätyspölkkyjen säilytykseen.

Valittaja on esittänyt, että hankintaa ei ole toteutettu tarjouskilpailun mukaisesti, koska kierrätyspölkkyjä ei ole eroteltu etukäteen asetettujen ehtojen mukaisesti. Rataan kelpaavien ja kelpaamattomien pölkkyjen erotteleminen toisistaan on ollut sellainen käsittelyn vaihe, joka on olennaisella tavalla vaikuttanut tarjousten hinnoitteluun.

Hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimus on paitsi perusteeltaan myös määrältään perusteeton. Koska hankintayksikön kirjelmät on laadittu virkatyönä, hankintayksikölle ei ole aiheutunut asiassa korvattavia kuluja. Oikeudenkäyntikulujen mahdollisessa määräämisessä on joka tapauksessa otettava huomioon se, että hankintayksikkö on määrittänyt hankinnan ennakoidun arvon hankintasäännösten vastaisesti.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden on kilpailutettava lain 12 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin erityisalojen hankintalaissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Asiassa on kysymys siitä, onko Liikennevirasto hankintapäätöksen ja hankintasopimuksen tekemisen jälkeen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti hyväksynyt hankintasopimukseen muutoksia, jotka ovat poikenneet tarjouspyyntöasiakirjoista hankinnan kohteen osalta siten merkittävästi, että kyseessä olisi uusi hankinta, joka olisi tullut kilpailuttaa hankintasäännösten mukaisesti.

Asiassa on sinänsä selvää, ettei 25.8.2013 allekirjoitettuun hankintasopimukseen ole tehty kirjallisia muutoksia eikä hankintayksikkö ole tehnyt valituksessa tarkoitettuun hankintaan liittyen uutta päätöstä, joka poikkeaisi 13.5.2013 tehdystä hankintapäätöksestä tai 25.8.2013 allekirjoitetussa hankintasopimuksessa määritellystä hankinnasta.

Euroopan unionin tuomioistuin on tuomiossaan pressetext Nachrichtenagentur (C-454/06, EU:C:2008:351, 34–37 kohta) tarkastellut, missä tilanteissa hankintaviranomaisen ja palveluntarjoajan välillä jo olemassa olevaan sopimukseen tehtäviä muutoksia voidaan pitää uuden julkisia palveluhankintoja koskevan sopimuksen tekemisenä.

Tuomion perustelujen mukaan julkista hankintaa koskevan sopimuksen määräyksiin sen voimassaoloaikana tehtyjä muutoksia on pidettävä uutena sopimuksen tekemisenä, jos muutetut määräykset ovat ominaispiirteiltään olennaisesti erilaisia kuin alkuperäisen sopimuksen määräykset ja jos ne näin ollen ovat omiaan osoittamaan osapuolten tahtoneen neuvotella uudestaan kyseisen sopimuksen keskeiset ehdot.

Muutosta voidaan pitää olennaisena muun ohella, kun se sisältää ehtoja, jotka olisivat mahdollistaneet sen, että alun perin hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin alun perin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi. Alkuperäiseen sopimukseen tehtävää muutosta voidaan pitää olennaisena myös, kun sillä ulotetaan sopimus merkittävässä määrin sellaisiin palveluihin, joista ei alun perin ollut kyse, tai kun sillä muutetaan sopimuksen taloudellista tasapainoa sopimuspuoleksi valitun yhtiön eduksi tavalla, josta ei ole määrätty alkuperäisen sopimuksen ehdoissa. Mainitusta ratkaisusta ilmenevät periaatteet soveltuvat myös nyt käsillä olevan kysymyksen arviointiin.

Markkinaoikeudelle toimitettujen hankinta-asiakirjojen perusteella sekä tarjouspyynnössä että alkuperäisessä 25.8.2013 tehdyssä hankintasopimuksessa on ollut kysymys puuratapölkkyjen jatkokäsittelystä.

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa urakkasopimusluonnoksessa on kohdassa 4 ilmoitettu seuraavaa:

"Puuratapölkkyjen käsittelyn pääkohdat

rataan kelpaavat sekä haketettavat erotellaan

rataan kelpaavat pölkyt lähetetään työmaille joko levyllisinä tai levyttämättöminä tilaajan pyynnön mukaisesti

teräsosat irrotetaan pölkyistä, lajitellaan käyttöön kelpaaviin ja kierrätysteräksiin sekä lähetetään eteenpäin tilaajan ohjeiden mukaan

pölkkyjen haketus polttoa varten sekä hakkeensiirto KAVO:lle polttoa varten."

Valittajan mukaan 13.5.2013 tehdyn hankintapäätöksen jälkeen toteutettu menettely on poikennut hankintapäätöksessä tarkoitetusta menettelystä, koska pölkyistä ei ole irrotettu rautaosia ja koska rataan kelpaavia ja haketettavia pölkkyjä ei ole eroteltu toisistaan.

Hankintayksikön antaman selvityksen mukaan kaikista uudelleen käytettävistä pölkyistä ei irroteta teräsosia, vaan pölkyt menevät teräsosineen uudestaan käyttöön. Rataan kelpaamattomat pölkyt voivat olla haketuksessa teräsosineen tai ilman. Haketuksen yhteydessä pölkyissä olevat teräsosat kuitenkin poistetaan, eikä polttoon lähtevä hake sisällä teräsosia. Mikäli teräsosat voidaan käyttää uudelleen, ne irrotetaan pölkyistä ennen niiden hakettamista. Hankintayksikön mukaan vuonna 2014 kierrätysaluslevyjä on otettu talteen 90 tonnia ja vuonna 2015 160 tonnia. Uusiokäyttöön kelpaamatonta rautaromua on vuosina 2014–2015 kertynyt 220 tonnia.

Markkinaoikeus katsoo, ettei hankinta-asiakirjoista ilmene velvollisuutta poistaa kaikista pölkyistä rautaosia ennen työmaille tai haketettavaksi lähettämistä. Edellä selostettu pölkkyjen käsittelyssä noudatettu menettely on siten vastannut vuoden 2013 tarjouskilpailun ehtoja, eikä kysymys tältä osin ole uudesta kilpailuttamattomasta hankinnasta.

Edelleen hankintayksikön antaman selvityksen mukaan rataan kelpaavat ja haketettavat pölkyt on pääosin eroteltu toisistaan. Vuonna 2014 kierrätyspölkkyjä on toimitettu uusiokäyttöön. Vuonna 2015 kierrätyspölkkyjä ei ole vielä eroteltu murskattavista pölkyistä tilaajan pyynnön mukaisesti. Pölkkyjen varastointiajasta ja ympäristöluvan käsittelyn kestosta johtuen mahdolliset kierrätyspölkyt eivät ole enää olleet käyttökelpoisia, eikä alueella ole ollut tilaa kierrätyspölkkyjen säilytykseen. Kysymyksessä on hankintayksikön antaman selvityksen mukaan tilapäinen järjestely ja jatkossa pölkyt tullaan erottelemaan toisistaan.

Myöskään edellä kuvattua tilapäistä järjestelyä, jossa pölkkyjä ei ole eroteltu toisistaan, ei ole pidettävä sillä tavoin olennaisena muutoksena alkuperäisen sopimuksen ehtoihin, että menettelyä olisi pidettävä uutena hankintana. Saadun selvityksen perusteella ei voida katsoa, että järjestely olisi sellainen, joka tarkoittaisi merkittävää muutosta alun perin sovittuihin palveluihin, tai sellainen, jolla olisi ollut vaikutusta tarjousten hinnoitteluun, kun otetaan huomioon järjestelyn tilapäinen ja ennalta arvaamaton luonne.

Asiassa ei esitetyn selvityksen perusteella ole ilmennyt, että hankintayksikkö olisi hankintapäätöstä täytäntöön pannessaan hyväksynyt hankintasopimukseen muutoksia siten, että kysymyksessä olisi katsottava tosiasiallisesti olevan uusi hankintapäätös.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön vaatimat oikeudenkäyntikulut ovat olleet määrältään kohtuulliset. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut vaaditun määräisenä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Huurinainen Oy:n korvaamaan Liikenneviraston oikeudenkäyntikulut 1.900 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Pasi Yli-Ikkelä ja Teija Kotro.

HUOMAA

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.