Market Court dismisses bid protest over environmental permit validity requirement in public procurement. The court finds no discrimination since the requirement was reasonable and the plaintiff did not submit a bid.

ASIAN TAUSTA

Rouskis Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 30.8.2012 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta syntypaikkalajitellun yhdyskuntajätteen energiahyötykäyttöä koskevasta palveluhankinnasta ajalle 1.3.2013–31.12.2016 ja kolmen vuoden optiokaudelle.

Rouskis Oy:n käyttöpäällikkö on 12.10.2012 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Ekokem Oy Ab:n tarjouksen.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 12.11.2012.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on tehtyä sopimusta koskevan 5.12.2012 julkaistun jälki-ilmoituksen mukaan ollut 1.700.000–2.500.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Salon Hyötykäyttö Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 506.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.150 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Rouskis Oy on säännönmukaisesti pyrkinyt estämään valittajan tulon ja toiminnan yhdyskuntajätteiden jätehuoltomarkkinoilla, joita Rouskis Oy kuntien puolesta hoitaa. Rouskis Oy:n julkaisema tarjouspyyntö on tarkoituksella laadittu niin, ettei valittaja ole voinut osallistua tarjouskilpailuun.

Valittajalla olisi ollut todellinen ja merkittävä mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Koska hankintayksikkö on tarkoitushakuisesti toiminut siten, ettei valittaja ole voinut osallistua tarjouskilpailuun, valittajan oikeusturva ja hankintasäännösten tarkoitus edellyttävät, että valittajan valitus tutkitaan ja hyväksytään.

Hankintayksikön valituksen johdosta valittajan ympäristölupa ei ole saanut lainvoimaa. Valittajalle oli kuitenkin myönnetty toiminnan aloittamisen mahdollistama ympäristönsuojelulain 101 §:n mukainen aloituslupa pankkitakausta vastaan. Tietoisena siitä, että valittajan ympäristölupa ei ole ollut lainvoimainen, hankintayksikkö on tarjouspyynnössään asettanut ehdoksi, että tarjoajalla on oltava nimenomaan lainvoimainen ympäristölupa. Vastaavissa tarjouspyynnöissä Suomessa ei välttämättä ole edellytetty lainvoimaista lupaa. Lisäksi hankintayksikkö on joustanut lainvoimaisuusvaatimuksesta koko sopimuskauden ajalta tarjouspyynnön kohdasta 7 ilmenevin tavoin edellyttämällä selvityksen esittämistä ympäristöluvan jatkumisesta, jos se katkeaa sopimuskauden aikana.

Hankintayksikkö on siis itse aiheuttanut sen, ettei valittajan ympäristölupa ole ollut lainvoimainen. Valittaja ei ole voinut jättää tarjousta, koska tarjouspyynnön ehtojen mukaan valittajan tarjous olisi hylätty suoraan.

Hankintayksikkö ei ole edes pyrkinyt kilpailun aikaansaamiseen ja se on syrjinyt valittajaa ja alan muitakin potentiaalisia tarjoajia. Tarjouskilpailuun on osallistunut vain yksi yritys, joka on toiminut jo aikaisemmin yhteistyössä hankintayksikön kanssa.

Vastine

Vaatimukset

Rouskis Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää sen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 12.250 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että valittaja ei ole asianosaisen asemassa, kun se ei ole osallistunut tarjouskilpailuun ja kun tarjousten tekemättä jättäminen on perustunut valittajan harkintaan, sekä silloin, kun tarjouksen tekemättä jättäminen ei ole aiheutunut siitä, että valittaja ei ole hankintayksikön menettelyn vuoksi päässyt kiinnostuksestaan huolimatta osallistumaan tarjouskilpailuun.

Valittajan tarjouksen tekemättä jättäminen on perustunut valittajan omaan harkintaan eikä ole aiheutunut siitä, että valittaja ei olisi hankintayksikön menettelyn vuoksi päässyt mahdollisesta kiinnostuksestaan huolimatta osallistumaan tarjouskilpailuun. Tarjouspyynnössä asetettu vaatimus liittyen hankinnan toteuttamiseksi vaadittavaan ympäristölupaan ei ole estänyt valittajaa tekemästä tarjousta. Tarjouspyynnön ympäristölupaa koskeva vaatimus on koskenut energiana hyödynnettävän jätteen polttoa. Valittajalla ei ole jätteenpolttolaitosta eikä valittajan riitautettu ympäristölupa koske lainkaan jätteen polttamista. Valittaja olisi voinut tehdä tarjouskilpailussa tarjouksen, mikäli valittajalla olisi ollut hankinnan toteuttamiseksi mahdollisuus toimittaa hyödynnettävä jäte sen alihankkijan jätteenpolttolaitokseen, jolla on lainvoimainen ympäristölupa.

Valittajalla on ollut hankintasäännösten nojalla mahdollisuus saattaa hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevat väitteensä markkinaoikeuden tutkittavaksi jo ennen tarjousten vastaanottamiselle asetetun määräajan päättymistä, mitä valittaja ei kuitenkaan ole tehnyt. Valittaja ei ole toiminut valitusasiassa nopeasti ja tehokkaasti, kun se on vasta hankintasopimuksen allekirjoittamisen jälkeen saattanut valituksen vireille markkinaoikeudessa.

Hyvitysmaksua koskeva vaatimus on perusteeton, sillä hankintamenettelyssä ei ole tapahtunut virhettä. Vaikka virhe olisikin käsillä, valittajalla ei olisi ollut todellisia mahdollisuuksia voittaa tarjouskilpailua virheettömässä menettelyssä. Vaaditun hyvitysmaksun määrä on joka tapauksessa selvästi liiallinen.

Vastaselitys

Salon Hyötykäyttö Oy on antanut vastaselityksen. Sen mukaan valittaja on pyytänyt hankintayksiköltä hankintapäätöstä tiedokseen 23.10.2012. Kun pyyntöön ei suostuttu, valittajalla oli mahdollisuus saada tarkempaa tietoa tarjouskilpailusta vasta 30.11.2012, kun jälki-ilmoitus julkaistiin. Toisin kuin hankintayksikkö on todennut, valittaja on hakenut asiassa oikeusturvaa nopeasti.

Muut kirjelmät

Rouskis Oy ja Salon Hyötykäyttö Oy ovat antaneet lisäkirjelmiä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Hankintalailla on pantu täytäntöön muun ohella julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annettu neuvoston direktiivi 89/665/ETY (EYVL L 395, s. 33; jäljempänä valvontadirektiivi) sekä neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi 11.12.2007 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2007/66/EY (EUVL L 335, s. 31; jäljempänä oikeussuojadirektiivi).

Rouskis Oy on Salon, Paimion, Kemiönsaaren ja Sauvon kuntien omistamana jätehuoltoyhtiönä kilpailuttanut syntypaikkalajitellun yhdyskuntajätteen energiahyötykäyttöä koskevan hankinnan. Hankinnasta on julkaistu EU-hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut määräaikaan mennessä yhden tarjouksen, joka on tullut valituksi.

Markkinaoikeus toteaa, että omatakseen valitusoikeuden hankintamenettelyssä tarjoajan tulee pääsääntöisesti osallistua tarjouskilpailuun.

Euroopan unionin tuomioistuin on ennakkoratkaisupyynnön johdosta antamassaan tuomiossa Grossmann Air Service (C-230/02, EU:C:2004:93) käsitellyt muun ohella kysymystä siitä, missä määrin julkisia hankintoja koskevien muutoksenhakukeinojen käyttömahdollisuuksien sitominen tarjouskilpailuun osallistumiseen on sopusoinnussa valvontadirektiivin kanssa ja mitä vaatimuksia muutoksenhakukeinojen käytölle on mahdollista kansallisesti asettaa tilanteessa, jossa tarjoaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun tarjouspyyntöasiakirjoissa olleiden tarjoajan syrjiviksi tai muutoin laittomiksi katsomien ehtojen vuoksi.

Unionin tuomioistuimen edellä mainitusta tuomiosta ja erityisesti sen 40 kohdasta ilmenee, että tapaukseen liittyvissä olosuhteissa ei ollut valvontadirektiivin 1 artiklan 3 kohdan ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohdan vastaista katsoa, että henkilö oli julkisen hankintasopimuksen tekemisen jälkeen menettänyt oikeutensa käyttää valvontadirektiivissä tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä silloin, kun kyseinen henkilö ei ollut osallistunut kyseiseen hankintamenettelyyn sillä perusteella, ettei hän olisi kyennyt tuottamaan kaikkia tarjouskilpailua koskevassa ilmoituksessa edellytettyjä palveluja sen takia, että tarjouskilpailuun liittyviin asiakirjoihin sisältyi syrjiviksi väitettyjä eritelmiä, ja kun hän ei kuitenkaan ollut hakenut kyseisiin eritelmiin muutosta ennen kyseisen hankintasopimuksen tekemistä.

Voimassa olevan oikeussuojadirektiivin säännökset vastaavat nyt kysymyksessä olevilta osin asiasisällöltään edellä mainitussa tuomiossa tarkoitettuja valvontadirektiivin säännöksiä.

Markkinaoikeus on 30.4.2012 antamassaan päätöksessä numero 158/12 katsonut edellä mainitun unionin tuomioistuimen ratkaisun huomioon ottaen, että tarjouskilpailuun osallistumaan kiinnostuneella toimittajalla on oltava mahdollisuus hakea muutosta hankintasäännösten vastaisena pitämäänsä tarjouspyyntöasiakirjaan myös tilanteessa, jossa toimittaja ei osallistu tarjouskilpailuun jättämällä tarjouksen. Muutoksenhaun on tällöin kuitenkin tapahduttava nopeasti ja tehokkaasti. Valittaja oli toimittanut tarjouspyynnön virheellisyyteen perustuvan valituksensa markkinaoikeudelle jo ennen tarjouksen jättämiselle asetetun määräajan päättymistä, joten markkinaoikeuden ratkaisussa päädyttiin siihen, että valittajalla oli asianosaisasemalta edellytetty oikeudellinen intressi saattaa valituksensa markkinaoikeuden tutkittavaksi.

Korkein hallinto-oikeus on 20.8.2014 antamassaan vuosikirjapäätöksessä 2014:129 katsonut, että ratkaisusta ilmenevissä olosuhteissa valittajalta ei voitu muutoksenhakuoikeutensa säilyttämiseksi edellyttää, että se olisi markkinaoikeudelle tekemänsä tarjouspyynnön laillisuutta koskevan valituksensa jälkeen osallistunut tarjouskilpailuun antamalla tarjouksen. Asiassa valitus oli jätetty markkinaoikeudelle ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt käsillä olevassa asiassa hankintapäätös on tehty 12.10.2012. Valittaja on 23.10.2012 pyytänyt hankintayksikköä toimittamaan sille hankintapäätöksen siinä tarkoituksessa, että valittaja tulisi hakemaan asiassa muutosta hankintamenettelyn laillisuuden arvioimiseksi tai ryhtymään muihin oikeustoimiin. Hankintayksikkö on valittajalle 29.10.2012 antamassaan vastauksessa ilmoittanut, että valittajalla ei ole ollut oikeutta saada hankintapäätöstä tiedoksi, koska se ei ole osallistunut tarjouskilpailuun eikä valittaja siten ole asianosainen asiassa. Hankintayksikkö on ilmoittanut, että jälki-ilmoitus hankinnasta tullaan julkaisemaan, kun sopimus tarjouskilpailun voittaneen yrityksen kanssa on allekirjoitettu. Hankintayksikkö on todennut, että kun hankintayksikkönä on muu kuin viranomainen, vain asianosaisella on oikeus saada tieto hankintapäätöksestä.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 12.11.2012. Hankintaa koskeva jälki-ilmoitus on julkaistu HILMA-tietokannassa 30.11.2012 ja TED-tietokannassa 5.12.2012.

Valitus markkinaoikeuteen on tehty 5.12.2012.

Markkinaoikeus toteaa asiassa esille tulleisiin seikkoihin nähden, että valittajan esittämät syyt olla antamatta tarjousta eivät ole ilmeisen perusteettomia tai asiaan vaikuttamattomia. Lisäksi kun otetaan huomioon, että hankintayksikkö on kieltäytynyt hankintapäätöstä koskevan tiedon antamisesta valittajalle edellä todetuin tavoin ja kun valitus on saapunut markkinaoikeuteen pian hankintayksikön ilmoitettua jälki-ilmoituksella hankintasopimuksen tekemisestä, markkinaoikeus katsoo, että valittajalla on ollut oikeudellinen intressi saattaa valituksensa markkinaoikeuden tutkittavaksi vielä hankintasopimuksen tekemisen jälkeenkin. Valitus tulee siten tutkia.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankintayksikkö on pyytänyt 28.8.2012 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia syntypaikkalajitellun yhdyskuntajätteen energiahyötykäyttöä koskevasta palveluhankinnasta ajalle 1.3.2013–31.12.2016 ja kolmen vuoden optiokaudelle.

Tarjouspyynnön kohdassa 7 on lausuttu seuraavaa:

"Tarjoajalla tulee olla tarjouksen antohetkellä hankinnan toteuttamiseksi vaadittava lainvoimainen ympäristölupa, joka kattaa koko sopimuskauden mukaan lukien kolmen vuoden optiokausi. Vaihtoehtoisesti, jos tarjoajalla on lainvoimainen ympäristölupa, mutta se ei ole voimassa koko sopimuskautta optiokausi mukaan lukien, tarjoajan tulee esittää tarjouksessaan selvitys siitä, että tarjoajalla on riittävällä varmuudella hankinnan toteuttamiseksi vaadittava voimassa oleva ympäristölupa katkeamatta koko sopimuskauden mukaan lukien kolmen vuoden optiokausi."

Tarjouspyynnön kohdassa 13.1 on lausuttu seuraavaa:

"Tarjoaja voidaan sulkea tarjouskilpailusta hankintalain 53 ja 54 §:ssä säädetyillä perusteilla.

Tarjouskilpailusta suljetaan pois tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi taikka jolla ei ole jaksossa 7 kuvattua toiminnan edellyttämää ympäristölupaa. Tarjoajan tilaajavastuulain edellyttämien velvoitteiden täyttämisessä ei saa olla puutteita. Tarjoaja, joka ei täytä soveltuvuusvaatimuksia, suljetaan tarjouskilpailusta."

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 100) on edellä mainittujen 1 ja 2 momentin osalta tuotu esiin, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Siten hankintayksikkö voi halutessaan edellyttää myös esimerkiksi lakisääteistä ammatillista pätevyyttä korkeampaa pätevyyttä. Tarjoajien valinnassa käytettävien perusteiden on kuitenkin oltava suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Hankintayksikön tulee siten hankinnan luonteen ja laajuuden perusteella harkita vaatimusten tasoa. Soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua.

Valitus perustuu siihen lähtökohtaan, että vaatimus ympäristöluvan lainvoimaisuudesta on ollut syrjivä ja että riittävää olisi ollut edellyttää voimassa olevaa ympäristölupaa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on mahdollisuus katsoa soveltuvaksi sellainenkin tarjoaja, joka ei täytä tarjouspyynnössä asetettua soveltuvuusvaatimusta, mikäli tarjoajan soveltuvaksi katsominen ei vaaranna mahdollisuutta hankinnan toteuttamiseen ja mikäli hankintayksikön menettely tältä osin on tasapuolista kaikkia tarjoajia kohtaan. Nyt valittaja ei ole lainkaan tehnyt tarjousta hankintamenettelyssä. Tarjouksen antamattomuudesta johtuu, että hankintayksikkö ei ole joutunut tilanteeseen, jossa se olisi joutunut tekemään soveltuvuutta koskevan perustellun ratkaisun. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa hankintayksikön menettelyn osalta ole yksilöitävissä sellaista valittajan väittämää virhettä, joka olisi todettavissa hankintaa koskevien säännösten vastaiseksi. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian lopputulos huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Hankintayksikön oikeudenkäyntikulut ovat muodostuneet erittäin merkittäviltä osin liittyen siihen hankintayksikön esittämään väitteeseen, ettei valittajalla ole valitusoikeutta. Tältä osin markkinaoikeus on ratkaissut asian vastoin hankintayksikön kantaa. Markkinaoikeus katsoo, että tässä tilanteessa ei ole kohtuutonta, että hankintayksikkö joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus hylkää Rouskis Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Sami Myöhänen ja Reima Jussila.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 25.1.2017

taltionumero 231.