Market Court partially allowed procurement challenge, voiding contract option period and ordering damages and costs.

ASIAN TAUSTA

Seutukeskus Oy Häme (sittemmin KuntaPro Oy, jäljempänä myös hankintayksikkö) on yhteishankintayksikkönä ilmoittanut 24.12.2011 julkaistulla EU-hankintailmoituksella tulostamisen ja kopioinnin kokonaispalvelujen hankinnasta ajalle 31.12.2013 saakka ja mahdolliselle kahdelle vuoden optiokaudelle. Hankinta on hankintailmoituksessa jaettu kahteen osioon, osakokonaisuuteen 1 ja osakokonaisuuteen 2.

Seutukeskus Oy Hämeen toimitusjohtaja on 13.2.2012 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Hämeen Tietopalvelu Oy:n (sittemmin Tietopalvelu Group Oy) tulostamisen ja kopioinnin kokonaispalvelujen osakokonaisuuden 2 (palvelumalli 2) toimittajaksi. Valittajat on 13.2.2012 tehdyllä hankintapäätöksellä valittu osakokonaisuuden 1 toimittajiksi.

Seutukeskus Oy Hämeen toimitusjohtaja on 4.4.2012 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä päättänyt käyttää hankintaoikaisua itseoikaisuna, keskeyttää osakokonaisuuden 2 hankinnan ja kumota 13.2.2012 tehdyn hankintapäätöksen tältä osin.

Seutukeskus Oy Hämeen toimitusjohtaja on 5.4.2012 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä päättänyt tehdä uuden hankintaoikaisun tulostamisen ja kopioinnin kokonaispalvelujen osakokonaisuutta 2 koskien siten, että 4.4.2012 tehty hankintaoikaisupäätös on kumottu ja 13.2.2012 tehdyn päätöksen on ilmoitettu pysyvän voimassa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan (osakokonaisuudet 1 ja 2) arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 4–6 miljoonaa euroa.

Hankintayksikkö on 5.4.2012 tehnyt Hämeen Tietopalvelu Oy:n kanssa hankintasopimuksen osakokonaisuudesta 2.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Ricoh Finland Oy ja Toimisto Center Oy ovat yhteisessä valituksessaan vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa palvelumallia 2 koskevan hankintapäätöksen kokonaisuudessaan, kieltää hankintapäätöksen täytäntöönpanon ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan valittajille hyvitysmaksua.

Valittajat ovat myös vaatineet, että markkinaoikeus julistaa tulostamisen ja kopioinnin kokonaispalvelusta tehdyn palvelumallin 2 hankintasopimuksen kokonaisuudessaan tehottomaksi ja määrää hankintayksikön maksamaan Suomen valtiolle seuraamusmaksuna markkinaoikeuden asianmukaiseksi harkitseman määrän.

Valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus toimittaa niille seuraavat hankintayksikön vastineen salassa pidettäviksi ilmoitetut liitteet: tarjouspyyntö (liite 2), Hämeen Tietopalvelu Oy:n tarjous (liite 4), hankintasopimus (liite 6) ja Seutukeskus Oy Hämeen 12.6.2012 tekemä päätös (liite 8).

Valittajat ovat lisäksi vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.421,25 eurolla korkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnössä on ollut kaksi osakokonaisuutta, jotka on numeroitu palvelumalleiksi 1 ja 2. Palvelumallien käytöstä on todettu tarjouspyynnössä, että lähtökohtaisesti Hämeenlinnan kaupunki tulee hankkimaan palvelun palvelumallin 2 mukaisesti ja muut asiakkaat palvelumallin 1 mukaisesti. Tarjouspyynnön mukaan kullakin asiakkaalla on oikeus valita kumpaa palvelumallia ne käyttävät. Näin ollen palvelumallit 1 ja 2 ovat käytännössä toistensa vaihtoehtoja hankintalainsäädännön kannalta siitä huolimatta, että niistä käytetään tarjouspyynnössä termiä "osat".

Valittajat ovat tarjonneet palvelumallia 1 ja ne ovat voittaneet palvelumallin 1 tarjouskilpailun. Palvelumalli 2 on sisältänyt erittäin riskialttiita sopimusehtoja, joiden vuoksi valittajat eivät ole tarjonneet palvelumallia 2. Sopimus palvelumallista 1 on allekirjoitettu 19.3.2012.

Valittajat ovat asianosaisasemassa hankintaan nähden. Kyseessä on yksi ja sama hankinta tulostamisen ja kopioinnin palveluista, johon on tarjouspyynnössä esitetty kaksi vaihtoehtoa, palvelumallit 1 ja 2. Yhteishankintayksikön, tai yhden sen omistajista eli Hämeenlinnan kaupungin käyttäessä palvelumallia 2 on hankintavolyymi suoraan pois valittajien voittaman palvelumallin 1 toimitusvolyymistä. Näin ollen palvelumallin 2 valinta vaikuttaa suoraan valittajien voittaman sopimuksen arvoon.

Jos ja kun palvelumallin 2 ehtoja on muutettu olennaisesti toisensisältöiseksi tai siihen on lisätty tarjouspyynnössä mainitsemattomia toimituksia, olisi valittajilla ollut intressi antaa tarjous myös palvelumallista 2 tai siihen lisätyistä lisätoimituksista. Mikäli hankintayksikkö muuttaa olennaisesti tarjouspyynnössä olevaa riskinjakoa, hinnoittelua tai hankinnan laajuutta, on kysymys eri hankinnasta kuin mistä tarjouksia on pyydetty. Tällaisessa tapauksessa hankintayksikön olisi tullut valita käytettäväksi joko pelkästään palvelumalli 1 tai vaihtoehtoisesti järjestää palvelumallista 2 uusi tarjouskilpailu muuttuneilla ehdoilla.

Vastine

Vaatimukset

KuntaPro Oy (aiemmin Seutukeskus Oy Häme) on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja velvoittaa valittajat korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.485 eurolla ja asianosaiskulut 490 eurolla, molemmat viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajat eivät ole tehneet tarjousta tarjouskilpailussa osakokonaisuudesta 2. Valittajat eivät ole palvelumallin 2 osalta hankintamenettelyssä asianosaisia eikä valittajilla ole oikeutta pyytämiinsä asiakirjoihin.

Palvelumallin 2 sisältöä tai ehtoja ei ole miltään osin muutettu. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjoaja sitoutuu siihen, että koneiden ja niiden oheislaitteiden sekä niiden mukana kopio- ja tulostekohtaiset pääoma- ja huoltohinnat liikkuvat markkinatilanteen mukaisesti sopimuskautena myös alaspäin, ja mikäli tarjoaja antaa sopimuskauden aikana jollekin asiakkaalle sopimushintoja edullisemman hinnan, tämä hinta tulee automaattisesti voimaan kaikille kyseisen tuotteen tai palvelun loppusopimuskauden toimituksille kaikille asiakkaille. Tarjoaja on puolestaan ilmoittanut, että tarjotut hinnat ovat kiinteitä maksimihintoja 31.12.2013 saakka, minkä jälkeen ne voivat laskea, jos markkinahinnat laskevat. Tarjouskilpailun aikana kyseisestä tarjouspyynnön kohdasta on esitetty myös kysymys hankintayksikölle.

Hankintayksikön tarjouspyynnön hintaa koskevat ehdot ovat täysin normaalit tämänkaltaisissa yhteishankinnoissa. Hankintayksikkö ja valittu tarjoaja ovat toimineet niiden ehtojen mukaisesti, jotka on ilmoitettu jo tarjouspyynnössä ja jotka ovat olleet kaikkien tarjoajien tiedossa jo tarjouskilpailun aikana.

On täysin valittajien oma valinta, että ne eivät ole tehneet tarjouskilpailussa tarjousta palvelumallista 2. Koska ne ovat jättäneet tarjouksen tekemättä, ovat ne menettäneet asianosaisuuden ja niiden valitus tulee jättää tutkimatta.

Hankinta oli jaettu kahteen eri osakokonaisuuteen, joista osakokonaisuus 1 koski palvelumallia 1 ja osakokonaisuus 2 palvelumallia 2. Osakokonaisuudet eivät olleet hankintalainsäädännön mukaisia vaihtoehtoja. Hankinnassa ei ollut sallittua tehdä vaihtoehtoisia tarjouksia. Valittajien väite siitä, että Hämeenlinnan kaupungin käyttäessä palvelumallia 2 hankintavolyymi on pois palvelumallin 1 toimitusvolyymistä, on virheellinen.

Vastaselitys

Hankintayksikön väite asianosaisuuden puuttumisesta tarkoittaisi käytännössä sitä, että hankintayksikkö voisi aina tehdä valitun tarjoajan kanssa haluamiaan muutoksia tarjouspyyntöön, tarjoukseen sekä sovellettaviin ehtoihin niin, ettei kukaan muu kuin alkuperäinen tarjoaja voisi puuttua menettelyyn. Tilanteessa, jossa tarjouksia on saatu vain yksi, ehtoja voitaisiin siten keskinäisin sopimuksin muuttaa millä tahansa tavalla. Hankintayksikön väite asianosaisuuden puuttumisesta tarkoittaisi, että markkinoilla toimivilla yrityksillä ei olisi mahdollisuutta puuttua tilanteeseen, jossa hankinnan sisältö muutetaan tarjousmenettelyn jälkeen toisenlaiseksi.

Olennaista on nimenomaan oikeussuojan tarve. Valitus kohdistuu siihen, että hankinnan sisältöä on muutettu tarjouskilpailun jälkeen ja on tehty laiton suorahankinta. Tällainen muutos ei ole ollut valittajien tiedossa tarjouskilpailun aikana, ja mikäli ehdot olisivat olleet toisen sisältöiset, valittajatkin olisivat todennäköisesti jättäneet tarjouksen myös palvelumallista 2.

Asianosaisuudesta on oikeuskirjallisuudessa todettu esimerkiksi, että hankintayksikön muuttaessa hankintaa niin, että se muuttuu toiseksi kuin mitä on alun perin ilmoitettu, myös alalla toimivilla yrityksillä on asianosaisasema siitä huolimatta, että ne eivät ole antaneet tarjousta hankintamenettelyssä.

Valittajien asianosaisasema on johdettavissa myös siitä seikasta, että palvelumallit 1 ja 2 ovat toistensa vaihtoehtoja tarjouspyynnön mukaan siitä huolimatta, että niitä kutsutaan harhaanjohtavasti "osakokonaisuuksiksi". Tarjouspyynnössä on esitetty, että kukin hankintayksikön asiakas valitsee, kumpaa palvelumallia se käyttää. Näin ollen palvelumallin 2 käytön valinta vaikuttaa suoraan palvelumallin 1 käyttövolyymiin, jossa valittajat on valittu sopimustoimittajiksi. Jos kyse olisi osakokonaisuuksista, täytyisi osien tarkoittaa eri hankintoja.

Hankintayksikön ja Hämeen Tietopalvelu Oy:n välillä on käyty tavallisesta poikkeavia neuvotteluita. Ensin hankintayksikkö on 13.2.2012 päivätyllä hankintapäätöksellä hyväksynyt Hämeen Tietopalvelu Oy:n tarjouksen palvelumallista 2, minkä jälkeen se on hankintamenettelyn keskeyttämisestä 4.4.2012 tehdyllä päätöksellä hylännyt Hämeen Tietopalvelu Oy:n tarjouksen, koska siinä ei ollut ilmoitettu tarjouspyynnössä edellytettyjä tietoja. Seuraavana päivänä 5.4.2012 on tehty hankintaoikaisua koskeva päätös, jolla on kumottu päätös hankinnan keskeyttämisestä ja "palattu" 13.2.2012 tehtyyn päätökseen. Käsillä olevassa tilanteessa on selvää, että hankintamenettelyn jälkeen on tehty laajakantoisia muutoksia hankinnan sisältöön. Muutosten tarkempaa sisältöä ei voida tarkastaa, ellei vaadittuja asiakirjoja esitetä valittajille.

Lisäksi hankintaoikaisuja koskevat päätökset on tehty hankintasäännösten vastaisesti. Hankintaoikaisu voidaan tehdä silloin, kun päätös ja muu ratkaisu on perustunut lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen. Hankintaoikaisua ei siten ole tarkoitettu muuhun kuin virheiden korjaamiseen, ei esimerkiksi tarkoituksenmukaisuusharkintaan perustuviin hankintojen uudelleen käynnistämisiin.

Tässä tapauksessa ensimmäinen, 4.4.2012 tehty hankintaoikaisu koskee päätöksen mukaan virheen korjaamista, ja siinä on hylätty tarjous ja päätetty keskeyttää hankintamenettely. Kuitenkin keskeyttämisen jälkeen on 5.4.2012 tehty uusi hankintaoikaisu, jolla on päätetty palata alkuperäiseen hankintapäätökseen. Kun hankinta oli kertaalleen keskeytetty, ei hankintaoikaisulla ole voitu enää peruuttaa hankinnan keskeyttämistä koskevaa päätöstä. Kun hankinta oli keskeytetty kertaalleen, olisi hankinnasta tullut käynnistää uusi hankintamenettely. Uudessa, 5.4.2012 tehdyssä hankintaoikaisussa ei päätöksen mukaan oikaistu mitään sellaista lain soveltamisessa tapahtunutta virhettä, jota hankintasäännöksissä tarkoitetaan. Tämäkin osoittaa sitä, että todellisuudessa hankintayksikön ja tarjoajan välillä on käyty taloudelliselta kannalta erittäin merkittäviä neuvotteluita, joiden nojalla hankinta on päätetty tehdä keskeyttämisestä huolimatta uusilla ehdoilla ja uusilla hinnoilla.

Kuultavan lausunto

Tietopalvelu Group Oy (aiemmin Hämeen Tietopalvelu Oy) on antanut lausunnon.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on toimittanut lisävastineen ja kaksi lausumaa. Hankintayksikön 18.12.2013 antaman lausuman mukaan päätöstä tai sopimusta option käyttämisestä ei ole tehty.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikkö on 24.12.2011 julkaissut avointa menettelyä koskevan EU-hankintailmoituksen tulostamisen ja kopioinnin kokonaispalvelujen hankinnasta. Hankintailmoituksen mukaan hankinta on jaettu kahteen osaan, osakokonaisuuteen 1 ja osakokonaisuuteen 2. Osakokonaisuus 1 koskee palvelumallia 1 ja osakokonaisuus 2 palvelumallia 2. Hankintailmoituksen mukaan tarjoukset ovat voineet koskea yhtä tai useampaa osaa.

Valittajat ovat tehneet tarjouksen palvelumallista 1 ja tulleet valituiksi tulostuksen ja kopioinnin suorittajiksi palvelumallin 1 osalta. Hankintasopimus palvelumallin 1 osalta on tehty 19.3.2012.

Hankintayksikkö on saanut osakokonaisuuden 2 osalta vain yhden tarjouksen. Hankintayksikkö on 13.2.2012 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Hämeen Tietopalvelu Oy:n hankinnan toimittajaksi osakokonaisuuden 2 osalta.

Hankintayksikkö on tehnyt palvelumallin 2 osalta hankintaoikaisun 4.4.2012. Hankintamenettely on keskeytetty ja 13.2.2012 tehty hankintapäätös kumottu mainitulla hankintaoikaisupäätöksellä. Perusteluksi on esitetty, että valittu tarjoaja ei ollut ilmoittanut tarjouspyynnössä pyydettyjä kopio- ja tulostuspaperin hintoja ja tarjous oli siten tarjouspyynnön vastainen.

Hankintayksikkö on seuraavana päivänä, 5.4.2012 tehnyt uuden hankintaoikaisupäätöksen, jolla se on kumonnut edellisenä päivänä, 4.4.2012 tekemänsä hankintaoikaisupäätöksen. Päätöksen mukaan tämä tarkoittaa sitä, että 13.2.2012 tehty päätös pysyy voimassa. Hankintayksikkö on samana päivänä, 5.4.2012 allekirjoittanut valittujen tarjoajien kanssa hankintasopimuksen palvelumallin 2 osalta.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle toimittamassaan vastineessa todennut, että Hämeen Tietopalvelu Oy:n tarjouksesta on puuttunut eräitä erillishintoja ja ettei hankintayksikkö ollut saanut muita tarjouksia. Hankintayksikkö on ilmoittanut myös valinneensa Hämeen Tietopalvelu Oy:n tarjouksen julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 27 §:n 1 kohdan nojalla, eli suorahankintana.

Markkinaoikeus toteaa, että kun hankintayksikkö on 4.4.2012 tekemällään, palvelumallia 2 koskevalla hankintaoikaisupäätöksellä keskeyttänyt hankintamenettelyn ja kumonnut 13.2.2012 tekemänsä hankintapäätöksen, hankintayksikkö ei enää ole voinut tehdä hankintasopimusta sanotun hankintapäätöksen perusteella eikä muutoinkaan jatkaa kysymyksessä olevaa hankintamenettelyä. Hankintayksikön on katsottava tehneen 5.4.2012 sekä suorahankintapäätöksen että suorahankintasopimuksen hankinnasta.

Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeudessa käsiteltäväksi se, jota asia koskee. Edellä mainittua lainkohtaa koskevista esitöistä (HE 50/2006 vp s. 120 ja 121 sekä HE 190/2010 vp s. 58 ja 59) ilmenee, että asianosaisella tarkoitetaan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Hankintalain esitöiden ja vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan valittajana voi käytännössä olla alalla toimiva yrittäjä, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Esitöiden mukaan alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen.

Valittajat ovat alalla toimivia yrittäjiä, joilla olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Markkinaoikeus katsoo edellä lausuttuun nähden, että valittajilla on ollut oikeus saattaa asia markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Hankintalain 87 §:n 4 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on toimittanut julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen Euroopan unionin virallisessa lehdessä, valitus on tehtävä 14 päivän kuluessa ilmoituksen julkaisemisesta. Pykälän 5 momentin mukaan, jollei 4 momentissa tarkoitettua ilmoitusta ole julkaistu, suorahankintaa koskeva valitus on tehtävä 30 päivän kuluessa siitä, kun suorahankinnasta on julkaistu jälki-ilmoitus Euroopan unionin virallisessa lehdessä, tai viimeistään kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty.

Hankintayksikön ei ole selvitetty julkaisseen suorahankintaa koskevaa ilmoitusta taikka jälki-ilmoitusta. Valitusajan on siten katsottava olevan kuusi kuukautta hankintasopimuksen tekemisestä. Hankintasopimus on tehty 5.4.2012. Valittajien 11.9.2012 markkinaoikeuteen saapunut valitus on näin ollen saapunut määräajassa.

Edellä lausutuilla perusteilla valitus on tutkittava.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 27 §:n 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan muun ohella, jos avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka sopivia tarjouksia ja alkuperäisen tarjouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta.

Hankintalain esitöistä (HE 50/2006 vp s. 76) ilmenee, että suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen ja sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Kysymykseen tulevat siten lähinnä sellaiset tilanteet, joissa saadut tarjoukset ovat täysin tarjouspyyntöä vastaamattomia. Edellytyksenä on lisäksi, ettei alkuperäisiä sopimusehtoja olennaisesti muuteta suorahankinnassa.

Ilmaisuun "sopivia tarjouksia" perustuvaa käänteistä käsitettä "sopimaton tarjous" on Euroopan unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön nojalla tulkittava suppeasti (ks. esim. yhdistetyt asiat C-20/01 ja C-28/01, komissio v. Saksa, tuomio 10.4.2003, Kok., s. I 3609, 58 kohta; asia C-250/07, komissio v. Kreikka, tuomio 4.6.2009, Kok., s. I-4369, 34 ja 35 kohta ja asia C-601/10, komissio v. Kreikka, tuomio 27.10.2011, 32 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Jotta suorahankinnan edellytysten voitaisiin katsoa olevan käsillä, on hankintayksikön esitettävä selvitys siitä, että tarjous on ollut "sopimaton" ja siten täysin tarjouspyyntöä vastaamaton.

Edeltä ilmenevin tavoin hankintayksikkö on saanut osakokonaisuuden 2 osalta Hämeen Tietopalvelu Oy:n tarjouksen. Hankintayksikkö on alun perin hankintapäätöksessään valinnut tämän tarjouksen. Hankintapäätöksen kumoaminen 4.4.2012 tehdyssä päätöksessä on perustunut puutteellisuuksiin kopio- ja tulostuspaperien hintojen ilmoittamisessa. Markkinaoikeus katsoo edellä lausuttuun nähden, ettei hankintayksikkö ole esittänyt selvitystä siitä, että Hämeen Tietopalvelu Oy:n tarjous olisi ollut täysin tarjouspyyntöä vastaamaton ja ettei hankintamenettelyssä olisi siten saatu hankintalain 27 §:n 1 kohdassa tarkoitettua sopivaa tarjousta. Suorahankinnalle ei siten ole ollut edellytyksiä.

Edellä todettu huomioon ottaen asiassa ei ole tarvetta arvioida, onko hankintayksikkö muuttanut olennaisesti alkuperäisen tarjouspyynnön ehtoja.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään lain 95–98 §:ssä.

Hankintalain 94 §:n 2 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin 1–3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla. Samoin seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon, missä määrin menettelyvirhe on vaikuttanut asianosaisen tehokkaan oikeussuojan toteutumiseen.

Hankintalain 94 §:n 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain lain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa.

Nyt esillä olevassa asiassa hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo, noin 4–6 miljoonaa euroa, on ylittänyt hankintalain 16 §:n 2 kohdassa säädetyn palveluhankintojen kynnysarvon, joten hankintalain 94 §:n 3 momentissa muun ohella pykälän 1 momentin 5 ja 6 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämiselle asetettu edellytys täyttyy.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaiset seuraamukset

Hankintayksikkö ja Hämeen Tietopalvelu Oy ovat edellä todetusti 5.4.2012 allekirjoittaneet sopimuksen tulostamisen ja kopioinnin kokonaispalveluista palvelumallin 2 osalta 31.12.2013 päättyväksi hankintakaudeksi. Sen vuoksi tältä osin ei ole edellytyksiä määrätä hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaisia seuraamuksia.

Optiokausia koskevaa sopimusta ei hankintayksikön mukaan ole allekirjoitettu. Sen vuoksi 5.4.2012 tehty hankintapäätös voidaan tältä osin kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Kuten markkinaoikeus on edellä todennut, hankintayksikön on katsottava 4.4.2012 kumonneen 13.2.2012 tekemänsä hankintapäätöksen palvelumallin 2 osalta. Sen vuoksi 13.2.2012 tehtyä hankintapäätöstä ei enää voida kumota.

Hyvitysmaksu

Hyvitysmaksusta säädetään hankintalain 95 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa kilpailuttamatta, ovat tehottomuus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen ensisijaisia oikeuskeinoja.

Tehottomuusseuraamus

Tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 96 §:ssä, jonka 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi muun ohella, jos hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty lain 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Pykälän 4 momentin mukaan markkinaoikeus määrää, mitä sopimuksen velvoitteita tehottomuusseuraamus koskee. Säännöksen mukaan tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti tehdessään hankintasäännösten vastaisesti suorahankinnan, josta ei ole toimitettu julkaistavaksi hankintalain 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla suorahankintaa koskevaa ilmoitusta. Näin ollen hankintayksikölle voidaan lähtökohtaisesti määrätä tehottomuusseuraamus.

Sopimusvelvoitteet varsinaisen hankintakauden osalta on kuitenkin jo puolin ja toisin täytetty. Koska tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita, markkinaoikeus ei voi nyt esillä olevassa asiassa määrätä tehottomuusseuraamusta, vaikka sen edellytykset muutoin ovatkin käsillä.

Seuraamusmaksu

Hankintalain 98 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos markkinaoikeus on määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamuksen.

Hankintalain 98 §:n 1 momentin 1 kohtaa koskevissa lain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 72) on mainittu, että täyttämättä oleviin sopimusvelvoitteisiin kohdistuvaa tehottomuusseuraamusta määrätessään markkinaoikeuden olisi määrättävä lisäksi hankintayksikkö maksamaan valtiolle seuraamusmaksu. Tilanteessa, jossa sopimusvelvoitteet on seuraamusta määrättäessä jo täytetty osittain tai kokonaisuudessaan, voisivat pelkän tehottomuusseuraamuksen vaikutukset jäädä merkityksettömiksi. Tämän vuoksi laissa säädettäisiin tehottomuuden lisäseuraamuksena valtiolle maksettavasta seuraamusmaksusta.

Markkinaoikeus toteaa sekä direktiivin 2007/66 että sen voimaansaattamiseksi annetun hankintalain muutoksen tarkoituksena olleen säätää vaihtoehtoisesta seuraamuksesta siinä tapauksessa, että tehottomuusseuraamus ei tule määrättäväksi. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että kun tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytykset ovat olleet asiassa käsillä, voidaan hankintayksikölle hankintalain 98 §:n 1 momentin 1 kohdan nojalla määrätä seuraamusmaksu siitä huolimatta, ettei tehottomuus-seuraamuksen määrääminen enää tule kysymykseen varsinaisen hankintasopimuskauden päätyttyä asian käsittelyn aikana.

Hankintalain 98 §:n 5 momentin mukaan markkinaoikeuden on seuraamusta määrätessään otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Mainitun säännöksen esitöissä (HE 190/2009 vp s. 73) on mainittu, että markkinaoikeuden tulee seuraamusta määrätessään huomioida hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu sekä valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Tällaisia seikkoja voivat käytännössä olla esimerkiksi täyttämättä olevien sopimusvelvoitteiden suhde täytettyihin sopimusvelvoitteisiin tai hankintayksikön odotusajan noudattamatta jättämisen ohella tekemät sellaiset hankintalain vastaiset menettelyvirheet, jotka eivät ole kuitenkaan vaikuttaneet valittajan mahdollisuuksiin saada hankintasopimus. Seuraamusmaksua määrättäessä yhdessä muiden seuraamusten kanssa tulee lisäksi ottaa huomioon lain 99 §:n 2 momentti, jonka mukaan seuraamusten yhteisvaikutus ei saa muodostua hankintayksikön tai sen sopimuspuolen kannalta kohtuuttomaksi.

Ottaen huomioon hankintayksikön virheiden laadun ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvon, markkinaoikeus harkitsee seuraamusmaksun määräksi 60.000 euroa.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Markkinaoikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaaminen edellytä tiedon antamista valittajille niiden vaatimista asiakirjoista.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittajat joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajien määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Seutukeskus Oy Hämeen toimitusjohtajan 5.4.2013 tekemän tulostamisen ja kopioinnin kokonaispalvelujen osakokonaisuutta 2 (palvelumalli 2) koskevan hankintapäätöksen optiokausien osalta. Markkinaoikeus kieltää KuntaPro Oy:tä tekemästä osakokonaisuuden 2 optiokausia koskevaa hankintasopimusta taikka panemasta sanottua hankintapäätöstä muutoin osakokonaisuuden 2 optiokausien osalta täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus määrää KuntaPro Oy:n maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 60.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa KuntaPro Oy:n korvaamaan Ricoh Finland Oy:n ja Toimisto Center Oy:n yhteiset oikeudenkäyntikulut 2.421,25 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Ricoh Finland Oy:n ja Toimisto Center Oy:n vaatimukset muilta osin.

Markkinaoikeus hylkää KuntaPro Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös seuraamusmaksun määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Reima Jussila ja Sanna Holkeri.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 14.10.2015

taltionumero 2918.