Market Court dismisses bid rejection appeal and orders Fujitsu to pay Valvira's legal costs.

ASIAN TAUSTA

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto (jäljempänä myös Valvira ja hankintayksikkö) on pyytänyt 24.10.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella sekä siihen liittyvillä korjausilmoituksilla osallistumishakemuksia neuvottelumenettelyllä toteutettavaan viraston sähköistä hallintoa ja Terhikki-rekisterin uudistamista koskevaan puitehankintaan neljän vuoden sopimuskaudelle.

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston ylijohtaja on 5.12.2013 tekemällään päätöksellä sulkenut Fujitsu Finland Oy:n tarjouskilpailusta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ylittänyt EU-kynnysarvon.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintasopimusta ei ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Fujitsu Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 18.854,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta. Poissulkemiselle ei ole ollut julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 54 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettuja perusteita. Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista ja kohtuutonta.

Valittajan poissulkeminen on ollut vastoin Euroopan parlamentin ja neuvoston 26.2.2014 antaman uuden hankintadirektiivin 2014/24/EU säännöstä, jonka mukaan kolme vuotta vakavan ammatillisen virheen tapahtumispäivästä on pisin mahdollinen kohtuullinen aika käyttää tapahtumaa poissulkemisperusteena.

Valittajayhtiön silloinen toimitusjohtaja teki syksyllä 2004 saamansa sen hetkisen tiedon ja asiantuntijalausuntojen perusteella päätöksen olla kertomatta asiasta sopi¬muksen toisille osapuolille. Päätös perustui sopimuksenmukaisen ilmoitusvelvollisuu¬den tulkintaan.

Valituksen kohteena olevassa päätöksessä on vedottu erityisesti valittajayhtiön entisen toimitusjohtajan asemaan sekä Helsingin käräjäoikeuden 31.10.2013 hänen osaltaan antamaan tuomioon kahdesta törkeästä petoksesta. Käräjäoikeuden tuomio ei ole lainvoimainen.

Entinen toimitusjohtaja ei kuulu enää valittajayhtiön osakeyhtiölain mukaisesti määritettyyn johtoon, eikä hänellä ole mitään laissa tarkoitettua edustus-, pää¬tös- tai valvontavaltaa valittajayhtiössä. Vaikka käsitettä johtohenkilö arvioitaisiin osakeyhtiölain määritelmää laajemminkin, on joka tapauksessa selvää, ettei valituksenalaista päätöstä tehtäessä pelkkänä neuvonantajana toimineella entisellä toimitusjohtajalla ole mitään johtoasemaa eikä hän käytä yhtiössä edustus-, päätös- tai valvontavaltaa. Nyttemmin myös hänen työntekovelvollisuutensa yhtiössä on päättynyt.

Entisen toimitusjohtajan lisäksi viittä valittajayhtiön työnte¬kijää syytettiin käräjäoikeudessa samasta asiasta kuin entistä toimitusjohtajaa. Kaikkien viiden työntekijän osalta syytteet hylättiin. Tällä hetkellä enää kaksi syytteessä ol¬leista työntekijöistä on valittajan palveluksessa eikä kumpikaan heistä ole yh¬tiön johtohenkilöitä osakeyhtiölain mukaisessa tai muussakaan merkityksessä, eikä kyseisillä henkilöillä ole edustus-, päätös- tai valvontavaltaa valittajayhtiössä.

Olisi suhteellisuusperiaatteen vastaista ja kohtuutonta, mi¬käli vuoden 2004 tapahtumia voitaisiin edelleen käyttää tarjouskilpailusta sulkemisen perus¬teena. Lähes kymmenen vuotta sit¬ten tapahtunut inhimillinen erehdys ja siihen liittynyt silloisen toimitusjohtajan päätös eivät voi enää vaikuttaa siihen, miten valittaja tulisi nyt kyseessä olevan hankinnan toteuttamaan tai lisätä niitä riskejä, jotka liittyvät tämän hankinnan toteuttamiseen. Lisäksi riskitilanne on aikanaan korjattu heti sen tultua tietoon. Vuoden 2004 tapahtumien ja nyt valituksen koh¬teena olevan päätöksen ja siihen liittyvän hankinnan välillä ei ole olemassa ajallista tai muutakaan yhteyttä, eikä sellaista johdu siitäkään seikasta, että tässä hankinnassa on osin kyse tietoturvaa koskevista palveluista.

Vastine

Vaatimukset

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 8.466,83 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta. Poissulkemiselle on ollut hankintasäännösten mukaiset perusteet, koska sekä valittaja että sen vastuuhenkilöt ovat syyllistyneet vakaviin virheisiin ammattitoiminnassa syyllistyessään tietovuotoon ja valittajan sopimusvelvoitteiden vastaiseen tietovuodon salaamiseen sopimuskumppaneilta, joihin myös hankintayksikkö on lukeutunut.

Hankintayksikkö on menetellyt voimassaolevien säännösten mukaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta, eikä menettelyyn ole tullut soveltaa uuden hankintadirektiivin säännöksiä, jotka Euroopan parlamentissakin on vahvistettu vasta 15.1.2014 eli yli kuukausi poissulkemispäätöksen jälkeen.

Kysymyksessä oleva merkittävä tietovuoto on kohdistunut valittajan varmennepalveluasiakkaisiin. Tietovuodon salaaminen on ollut pitkäkestoista ja vastoin valittajan ja sen asiakkaiden välisiä sopimuk¬sia, noudatettavia tietoturvastandardeja sekä toimialan luonteeseen kuuluvia korkeita tietoturva-, tietosuoja- ja turvallisuusvaatimuksia. Valittajan luotettavuus tietoturvapalveluiden tarjoajana on heikentynyt olennaisesti tietovuodon ja sen salaami¬sen johdosta.

Riski tietovuodon negatiivisista vaikutuksista on edelleen olemassa. Kyse on siten varsin tuoreesta tapahtumasta, joka vaikuttaa edelleen valittajan luotettavuuteen tietoturvaratkaisujen toimittajana. Vaikka itse tietovuoto on tapahtunut vuonna 2004, sen salaaminen on jatkunut 2.6.2009 saakka, eikä salaaminen tällöinkään ole päättynyt valittajan oma-aloitteisen toiminnan seurauksena. Varmennetoiminnan luonteesta johtuen kulunut kymmenen vuoden aika ei ole suinkaan mer¬kinnyt edes tietovuodosta aiheutuneiden välittömien riskien poistumista, koska esimerkiksi viimeiset kyseisestä järjestelmästä myönnetyt var¬menteet on suljettu vasta 31.12.2013. Lisäksi on huomattava, että tie¬tovuoto on sisältänyt suuren määrän myös suoraan varmennetoimintaan liittymättömiä luottamuksellisia tai salaisia tietoja, joiden jou¬tuminen ulkopuolisten käsiin muodostaa edelleen olemassa olevan riskin.

Valittajan poissulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ollut koh¬tuuttomassa suhteessa valittajan teon vakavuuteen nähden.

Tietovuodon tapahtuminen ja sen tahallinen salaaminen on tullut näytetyksi toteen Helsingin käräjäoikeuden 31.10.2013 antamalla tuomiolla, jolla valittajayhtiön entinen toimitusjohtaja on tuomittu kahdesta törkeästä petoksesta yhden vuoden ehdolliseen vankeusrangaistukseen. Tekoaika on ollut 20.9.20042.6.2009. Sanottu tuomio ei ole lainvoimainen, mitä tarjouskilpailusta poissulkeminen hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan perusteella ei kuitenkaan edellytä. Poissulkeminen sanotun lainkohdan perusteella ei edellytä myöskään sitä, että sen perusteena oleva menettely olisi rikosoikeudellisesti rangaistava.

Valittajan 9.9.2013 julkaiseman tiedotteen mukaan entinen toimitusjohtaja on jat¬kanut yhtiön palveluksessa johdon neuvonantajana ja jäänyt virallisesti eläk¬keelle yhtiön tilikauden päättyessä vuoden 2014 maaliskuun lopussa. Vastikään toimestaan väistynyt toimitusjohtaja ja johdon neuvonantaja on muodollisen ase¬man puuttumisesta huolimatta edelleen osa yhtiön johtoporrasta ja lukeutuu kysymyksessä olevissa hankintasäännöksissä tarkoitettuihin johtohenkilöihin, joiden piiriä ei ole rajoitettu osakeyhtiötä koskevissa säännöksissä tarkoitettuun yhtiön orgaaneihin kuluvan johdon käsitteeseen.

Huomionarvoista on lisäksi, että sanotussa tuomiossa syyksiluetut teot ovat sellaisia, joista voidaan tuomita ainoastaan luonnollinen henkilö, eikä valittajalle olisi siten edes teoriassa voitu määrätä asiassa yhteisösakkoa. Valittajalle ei siten yrityksenä ole aiheutunut seurauksia tietovuodosta. Teko on kuitenkin kiistattomasti tapahtunut tuomitun henkilön työtehtävien hoidossa valittajayhtiön palveluksessa ja on siten tehty ammattitoiminnassa. Tuomiosta käy edelleen selkeästi ilmi, että teko on tehty oikeudettoman hyödyn hankkimistarkoituksessa valittajalle ja siten sen ammatti- ja liiketoiminnan piirissä.

Helsingin käräjäoikeus hylkäsi virallisen syyttäjän viittä muuta valittajayhtiön toimihenkilöä vastaan ajamat syytteet. Tuomio ei ole lainvoimainen myöskään näiltä osin, joten mahdollista on, että menettelyn johdosta tuomittujen piiri tulee muutoksenhaun johdosta laajenemaan. Kysymyksessä olevista henkilöistä kaksi on ollut tietovuodon tapahtumisen ja sen salaamisen aikana hankintalain 54 §:n 2 momentissa tarkoitetussa asemassa valittajayhtiössä ja valituksen kohteena olevan päätöksen tekoajankohtana he ovat olleet edelleen valittajayhtiön palveluksessa.

Asialla ei ole ollut vaikutuksia tietovuodon salaamiseen osallistuneiden henkilöiden työ- tai toimisuhteisiin tietovuodon tultua ilmi valittajayhtiön sisällä tai hankintayksikölle vuonna 2009. Kyseiset henkilöt ovat saaneet jat¬kaa valittajayhtiön palveluksessa viime kuukausiin saakka. Valittajayhtiö ei siten ole sisäisesti pitänyt tapahtumia niin merkittävinä, että niillä olisi ollut negatiivista vaikutusta tietovuotoon ja sen salaamiseen osallis¬tuneiden henkilöiden työ- tai toimisuhteisiin. Valituksen mukaan näistä henkilöistä kaksi on edelleen valittajayhtiön palveluksessa.

Valittaja on pyrkinyt vähättelemään tietovuodon merkitystä. Valittaja ei ole myöskään ryhtynyt tietovuodon vakavuutta vastaaviin korjaaviin toimenpiteisiin uusien tietovuotojen ja niiden salaamisen estämiseksi. Valittaja ei ole ryhtynyt sen parem¬min palveluksessaan olevan henkilöstönsä kuin menetelmiensä ja työ¬prosessiensa suhteen hankintalaissa tarkoitetun kaltaisiin korjaaviin toi¬menpiteisiin tietovuotoriskin ja sen salaamisen vähentämiseksi, vaan on muun muassa asiaa koskevissa tiedotteissaan todennut sen prosessien olevan tältä osin kunnossa.

Valittaja ei ole osallistumishakemuksessaan tai missään muussa yhteydessä esittänyt hankintayksikölle mitään tietoa hankinta¬lain 54 §:n 2 momentissa tarkoitetuista korjaavista toimenpiteistä tietovuodon ja sen salaamisen suhteen. Valittaja on päinvastoin kieltäytynyt minkäänlaisesta yhteistyöstä hankintayksikön kanssa tietovuodon ja sen vaikutusten selvittämiseksi tietovuodon tultua hankintayksikön tietoon kesäkuussa 2009 sille tehdyn ilmiannon perusteella.

Valittajan valitukseensa liittämästä materiaalista ei myöskään ilmene, että yhtiö olisi käsitellyt tai tuonut esiin muun muassa eri auditoinneissa ja sertifikaattien myöntämisprosesseissa tietovuodon, sen perusteella tehdyt toimenpiteet sekä tietovuodon salaamisen. Valittajan laatusertifikaatit eivät lisäksi poikkea olennaisesti tietovuodon ja sen salaamisen aikaisista sertifikaateista. Valittajan viimeaikaisilla asiakkuussuhteilla ei ole kysymyksessä olevan asian arvioinnissa merkitystä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että liiketoimintakaupan yhteydessä erehdykses¬sä kopioitunutta kansiota ja sen sisältämiä tiedostoja ei koskaan avattu. Näin ollen ei ole mahdollista, että riski tietovuodon negatiivisista vaikutuksista olisi edelleen olemassa.

Hankintalain sanamuoto tai lain perustelut eivät tue sitä, että johtohenkilöiden piiri olisi laajempi kuin se olisi muun lainsäädännön mukaan. On selvää ja perusteltua, että hankintalain tulkinnalle haetaan tulkinta-apua osakeyhtiölaista.

Olisi kohtuutonta ja suhteellisuusperiaatteen vastaista, jos yrityksen entisen toimi¬tusjohtajan virhe ammattitoiminnassa katsottaisiin koko yrityksen virheeksi. Tällöin edes toimitusjohtajan vaihtaminen ei poistaisi mahdollisuutta käyttää kyseistä virhettä poissulkemisperusteena, ja poissulkemisperuste olisi ikuinen. Uusi 26.2.2014 annettu hankintadirektiivi tarjoaa oikean suunnan lain tulkinnalle sellaisessa tilanteessa, jossa nimenomaisesti säädetään kansallisessa laissa toistaiseksi sääntelemättömästä seikasta, kuten ajan kulumisesta harkintavaltaisena poissulkemisperusteena.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja arvioinnin oikeudelliset lähtökohdat

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö voinut sulkea Fujitsu Finland Oy:n puheena olevan tarjouskilpailun ulkopuolelle hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdassa säädetyllä perusteella.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen voi näyttää toteen. Pykälän 2 momentin mukaan, mitä muun ohessa 1 momentin 4 kohdassa säädetään ehdokkaasta ja tarjoajasta, sovelletaan myös, kun virheeseen syyllistynyt tai velvollisuuden laiminlyönyt on ehdokkaan tai tarjoajan johtohenkilö tai sen edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö. Poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot.

Hankintalain 54 §:n esitöissä (HE 50/2006 vp s. 97 ja 98) on tuotu esiin muun ohella, että pykälän tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Tarjoajien poissulkemisessa hankintayksikön tulee noudattaa suhteellisuuden periaatetta. Suhteellisuuden vaatimusten huomioon ottaminen edellyttää, että poissulkeminen ei ole kohtuuttomassa suhteessa teon vakavuuteen nähden. Ehdokkaan tai tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta ammattitoimintaan liittyvän vakavan virheen johdosta on mahdollista vain silloin, jos hankintayksikkö voi näyttää tällaisen teon toteen.

Sanottu uusi hankintadirektiivi, jonka Euroopan parlamentti on 15.1.2014 vahvistanut ennen sen edellä todettua antamista, on julkaistu Euroopan unionin virallisessa lehdessä 28.3.2014. Direktiivin 93 artiklan mukaan se on tullut voimaan kahdentenakymmenentenä päivänä sanotun julkaisun jälkeen. Direktiivin 90 artiklan mukaan jäsenvaltioiden on saatettava direktiivin noudattamisen edellyttämät lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset voimaan viimeistään 18.4.2016.

Markkinaoikeus toteaa, ettei hankintayksiköllä ole muutoksenhaun kohteena olevaa päätöstä 5.12.2013 tehdessään ollut velvollisuutta menetellä hankinnassaan tuolloin direktiiviehdotuksen muodossa olleen uuden hankintadirektiivin säännösten mukaisesti eikä ottaa huomioon siinä poissulkemisen osalta tarkoitettuja määräaikoja.

Ennen direktiivin kansallista voimaan saattamista saattaa jäsenvaltioiden tuomioistuimille jo direktiivin voimaantulon oikeusvaikutuksena johtua velvollisuus pidättäytyä niin pitkälti kuin mahdollista tulkitsemasta kansallista oikeutta tavalla, joka uhkaa täytäntöönpanolle varatun määräajan jälkeen vakavasti vaarantaa kysymyksessä olevassa direktiivissä säädetyn tavoitteen saavuttamisen (ks. esim. tuomio Adeneler ym., C-212/04, EU:C:2006:443, 122 ja 123 kohta). Nyt kysymys ei ole tällaisesta tilanteesta, eikä sanotusta periaatteesta siten johdu myöskään markkinaoikeudelle velvollisuutta ottaa laintulkinnassaan huomioon asiassa tuomioistuinkäsittelyn aikana voimaan tulleen, mutta kansallisessa lainsäädännössä vielä voimaan saattamattoman uuden hankintadirektiivin säännöksiä.

Hankinta ja hankintamenettelyn kulku

Hankintayksikkö on pyytänyt hankintailmoituksella osallistumishakemuksia neuvottelumenettelyllä toteutettavaan hankintayksikön sähköistä hallintoa ja Terhikki-rekisterin uudistamista koskevaan puitehankintaan.

Hankintailmoituksessa on hankinnan kuvauksena todettu muun ohella, että sähköisellä hallinnolla tarkoitetaan sähköistä asiointia ja asianhallintaa. Sähköinen asiointi sisältää kansalaisten, terveydenhuollon ammattihenkilöiden sekä sosiaali- ja terveydenhuollon organisaatioiden tarvitsemat sähköiset asiointipalvelut. Asianhallinta sisältää asiankäsittelyprosessin, sen seurannan sekä sähköisen asiakirjahallinnan.

Hankintailmoituksen mukaan hankinnan ensimmäisessä vaiheessa sähköiseen hallintoon liitetään tietojärjestelmätuki terveydenhuollon ammattihenkilöiden lupakäsittelyprosessia sekä sosiaali- ja terveydenhuollon valvontaa varten. Hankinnan lopputuloksena korvataan nykyinen terveydenhuollon ammattihenkilöiden keskusrekisteri (Terhikki) ja viraston asianhallintajärjestelmä, sekä luodaan edellytykset viraston muiden erillisrekisterien integroimiselle tähän samaan kokonaisuuteen.

Hankintailmoituksen liitteessä 7 "Tietoturvavaatimukset" on ilmoitettu pakolliset tietoturvavaatimukset hankinnan kohteeseen liittyen. Liitteessä on muun ohella edellytetty korotettua vaadittua tietoturvatasoa sekä ICT-varautumisen tasoa. Toimittajaan kohdistuvana vaatimuksena on ilmoitettu tältä osin lisäksi muun ohella, että toimittaja reagoi hankinnan kohteeseen liittyviin vakaviin tietoturvapoikkeamiin viivytyksettä, pitää niistä kirjaa ja raportoi niistä hankintayksikölle. Edellytetty on myös, että toimittajan tietoturvallisuuden vastuuhenkilö lähettää tietoturvaraportin hankintayksikön tietoturvallisuuden vastuuhenkilöille aina ongelmatilanteiden ilmetessä, kuitenkin vähintään puolivuosittain.

Hankintayksikkö on määräaikaan mennessä saanut 11 osallistumishakemusta.

Hankintayksikkö on 5.12.2013 päivätyllä, nyt muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellään sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Päätöksessä on todettu, että valittajayhtiö ja sen vastuuhenkilöt ovat syyllistyneet ammattitoiminnassaan hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaisiin vakaviin virheisiin ammattitoiminnassa, sekä yksilöity sanottuina virheinä "tietovuoto" ja "tietovuodon salaaminen toiselta sopijapuolelta".

Päätöksen mukaan tietovuoto ja valittajayhtiön entisen toimitusjohtajan vastuu sen salaamisesta asiakkailta on vahvistettu Helsingin käräjäoikeuden 31.10.2013 antamalla tuomiolla. Entinen toimitusjohtaja toimi tuolloin edelleen valittajayhtiössä hankintalain 54 §:ssä tarkoitettuna johtohenkilönä, miltä osin päätöksessä on viitattu valittajayhtiön 9.9.2013 päivättyyn tiedotteeseen, jonka mukaan yhtiön puheena oleva toimitusjohtaja on päättänyt jäädä eläkkeelle 1.4.2014 ja että hän työskentelee yhtiössä johdon neuvonantajana tilikauden loppuun eli sanottuun päivämäärään saakka.

Päätöksessä on viitattu myös muihin valittajayhtiössä tietovuotoasian selvittämiseen ja käsittelyyn osallistuneisiin henkilöihin, joihin kohdistetut syytteet käräjäoikeus on hylännyt sekä siihen, että myös sanotut henkilöt työskentelevät edelleen valittajayhtiössä.

Asian oikeudellinen arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on edellä esitetyin tavoin hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan perusteella oikeus sulkea tarjouskilpailusta ehdokas, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen. Hankintalaissa ei ole säännöksiä siitä, millaista näyttöä ja selvitystä hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan soveltaminen edellyttää hankintayksiköltä. Säännöksen soveltamisen edellytykseksi ei kuitenkaan ole säädetty saman momentin 3 kohdassa lainvastaisen teon osalta mainittua lainvoimaista tuomiota.

Hankintalain 54 § perustuu julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 45 artiklan 2 kohtaan, jonka alakohdan d mukaan hankintamenettelystä voidaan sulkea pois taloudellinen toimija, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomaiset voivat näyttää toteen.

Arvioitaessa sitä, minkälaista menettelyä voidaan pitää hankintalain sanotussa kohdassa tarkoitettuna vakavana virheenä ammattitoiminnassa ja minkälaista näyttöä ja selvitystä voidaan tältä osin edellyttää, on otettava huomioon Euroopan unionin tuomioistuimen kysymystä koskeva oikeuskäytäntö.

Euroopan unionin tuomioistuin on ratkaisussaan (tuomio Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, 27 ja 28 kohta) todennut ensinnäkin, että käsite "virhe ammattitoiminnassa" kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen. Toiseksi ratkaisussa on todettu, että säännöksessä sallitaan se, että hankintaviranomaiset toteavat virheen ammattitoiminnassa millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla ja edelleen, ettei tässä tarkoitettu ammattitoiminnassa tehdyn virheen toteaminen edellytä tuomiota joka on tullut lainvoimaiseksi.

Euroopan unionin tuomioistuin on sanotussa ratkaisussaan todennut lisäksi, että sitä, että taloudellinen toimija ei täytä sopimusvelvoitteitaan, voidaan lähtökohtaisesti pitää ammattitoiminnassa tehtynä virheenä. Käsite "vakava virhe" on kuitenkin ymmärrettävä siten, että se viittaa tavallisesti taloudellisen toimijan menettelyyn, joka ilmentää toimijan tietyn vakavuusasteen mukaista tuottamusta tai huolimattomuutta. Mikä tahansa sopimuksen tai sopimuksen osan virheellinen, epätäsmällinen tai puutteellinen täyttäminen taloudellisen toimijan puolelta voi mahdollisesti osoittaa tämän ammatillisen pätevyyden puutteita muttei merkitse automaattisesti vakavaa virhettä. Vakavan virheen olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia (em. asia Forposta ja ABC Direct Contact, EU:C:2012:801, 2931 kohta).

Käsillä olevassa asiassa hankintayksikkö on perustanut poissulkemista koskevan päätöksensä edellä kuvatuin tavoin Helsingin käräjäoikeuden rikosasiassa 31.10.2013 antamaan vailla lainvoimaa olevaan tuomioon. Hankintayksikön arvioidessa tarjouskilpailusta poissulkemisen edellytysten täyttymistä hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan perusteella tällaiseen selvitykseen vetoaminen on mahdollista.

Markkinaoikeus toteaa, että käräjäoikeuden todetussa rikosasiassa antamassa tuomiossa kuvatun menettelyn voidaan katsoa tarkoittaneen myös valittajayhtiön ja hankintayksikön välisen, korostettua luottamuksellisuutta edellyttäneen sopimussuhteen ehtojen rikkomista, vaikka yhtiön mahdollinen sopimusperusteinen vastuu tietovuotoon ja sen salaamiseen liittyen ei olekaan ollut kysymyksessä olevassa rikosprosessissa oikeudenkäynnin kohteena. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on nyt käsillä olevissa olosuhteissa voinut 5.12.2013 tekemällään päätöksellä ja esittämillään perusteilla pitää valittajayhtiön sekä sen puheena olevan aiemman toimitusjohtajan menettelyä hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettuna vakavana virheenä ammattitoiminnassa ja sulkea valittajayhtiön tarjouskilpailun ulkopuolelle, ellei jäljempänä todetusta muuta seuraa.

Hankintayksikön tarjouskilpailusta poissulkemisen perusteeksi esittämä tietovuoto on tapahtunut arkaluontoisten ja salassa pidettävien tietojen käsittelyssä. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella myös nyt kysymyksessä oleva hankinta käsittää arkaluontoisten ja salassa pidettävien tietojen käsittelyä. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut perustellusti edellyttää ehdokkailta erityistä luotettavuutta.

Tarjouskilpailusta poissulkemisen perusteeksi esitetystä menettelystä kuluneen ajan osalta markkinaoikeus toteaa, että kun hankintayksikköön kohdistunut tietovuoto on tapahtunut toukokuussa 2004, mutta sen salaaminen on paljastunut hankintayksikölle vasta kesäkuussa 2009, eli noin neljä ja puoli vuotta ennen valituksenalaisen poissulkemispäätöksen tekemistä, on hankintayksikön vetoamasta valittajan virheestä katsottava kuluneen sinällään varsin pitkä aika. Toisaalta valittajan puheena olevan toimitusjohtajan ehdollisen vankeusrangaistuksen koeaika ei ole vieläkään päättynyt. Se seikka, että kyseinen henkilö on vasta syksyllä 2013 juuri ennen tarjouksen antamista luopunut valittajayhtiön toimitusjohtajan tehtävästä ja siirtynyt toimimaan sen sijaan yhtiön johdon neuvonantajana, ei anna aihetta arvioida poissulkemisen perusteiden täyttymistä toisin kuin hankintayksikkö on tehnyt.

Valittaja on lisäksi esittänyt, ettei tietovuodosta ole ylipäätään syntynyt tosiasiallista tietoturvariskiä, eikä sillä näin ollen voi olla enää hankintayksikköön ulottuvia vaikutuksia. Hankintayksikkö on puolestaan esittänyt, että riski tietovuodon negatiivisista vaikutuksista on edelleen olemassa. Asiassa esitetty selvitys ei tue valittajan tältä osin esittämää. Edellä mainitussa käräjäoikeuden tuomiossa on kysymyksessä olevan toimitusjohtajan rikosvastuuta koskevan arvioinnin yhteydessä todettu muun ohella, ettei kokouksessa, joka on pidetty 20.9.2004, ole voitu esittää sellaista luotettavaa selvitystä, jonka perusteella asiakkaiden tietoturvallisuuden vaarantuminen olisi voitu sulkea pois. Tuomion mukaan valittajayhtiössä ei ole luotettavasti pystytty selvittämään, ettei tietovuodon kohteena olevaa kansiota, joka on sisältänyt varmennejärjestelmän salasanoja ja suuren määrän muuta varmennejärjestelmiä koskevaa tietoa, joka pääosin on luottamuksellista, ole katseltu tai kopioitu.

Markkinaoikeus katsoo, ettei valittajan sulkemista tarjouskilpailusta ole pidettävä suhteellisuuden periaatteen vastaisena tai sille muutoinkaan kohtuuttomana senkään johdosta, että valittajayhtiö on ilmoittanut ryhtyneensä tietoturvan tasoa korottaviin toimenpiteisiin.

Edellä mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt valittajaa kohtaan syrjivästi tai muutoinkaan hankintasäännösten vastaisesti, kun se on katsonut valittajan syyllistyneen ammattitoiminnassaan vakavaan virheeseen hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla ja on tällä perusteella sulkenut valittajan tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolain¬käyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään asian hoitamisen kannalta tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittaja on hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimuksen johdosta esittänyt, ettei vaatimukselle ole perusteita, koska hankintayksikön kirjelmät on laadittu virkatyönä, josta ei ole aiheutunut sille kuluja. Valittaja on lisäksi esittänyt, ettei hankintayksikkö ole esittänyt kuluista tai vaatimukseen sisältyvästä arvolisäveron määrästä minkäänlaista erittelyä tai selvitystä.

Vastauksenaan valittajan lausumaan hankintayksikkö on markkinaoikeudelle antamassaan lausumassa täsmentänyt oikeudenkäyntikuluvaatimuksensa arvonlisäverollisen määrän 8.466,83 euroksi ja ilmoittanut, että sanottu määrä koostuu yksinomaan hankintayksikön tässä asiassa oikeudellisena asiantuntija-apuna käyttämille ulkopuolisille toimistoille maksetuista määristä. Hankintayksikkö on esittänyt tältä osin eritellyn kustannustaulukon. Hankintayksikkö on ilmoittanut, ettei se voi vähentää maksamansa arvonlisäveron määrää omassa verotuksessaan.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön vaatimat asian hoitamisen kannalta sinänsä tarpeelliset oikeudenkäyntikulut, ottaen huomioon asian laatu, laajuus ja merkitys hankintayksikölle sekä vaaditun määrän suhde valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimuksen määrään, ovat olleet myös määrältään kohtuulliset. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut vaaditun määräisenä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Fujitsu Finland Oy:n korvaamaan Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston oikeudenkäyntikulut 8.466,83 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Sanna Holkeri ja Jukka Vanto.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkastaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.