Public procurement bid rejection upheld; damages denied due to inability to prove real chance of winning.

ASIAN TAUSTA

Utsjoen kunnan (jäljempänä myös hankintayksikkö) vapaa-aikatoimi on 7.6.2013 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia neljältä toimittajalta peliareenasta/monitoimikentästä kalustoineen ja leikkivälineineen Karigasniemelle sekä Utsjoen kirkonkylälle.

Utsjoen kunnan sivistyslautakunta on 24.6.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 116 sulkenut Lappset Group Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena sekä valinnut Carousel Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 69.838,71 euroa.

Markkinaoikeus on 7.8.2013 antamallaan päätöksellä hylännyt Lappset Group Oy:n vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltämisestä väliaikaisesti. Hankintayksikön ilmoittaman mukaan hankintasopimus on allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Lappset Group Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Utsjoen kunnan sivistyslautakunnan hankintapäätöksen 24.6.2013 § 116 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti Lappset Group Oy on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan suorittamaan hyvitysmaksuna 10.000 euroa. Lisäksi Lappset Group Oy on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 6.406 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tehdasvalmisteiset laitteet, jotka asennetaan rakennuskohteessa käyttökuntoon, muodostavat tavarahankinnan, eivät rakennusurakkaa. Käsillä olevassa tapauksessa on siten ollut kysymys tavarahankinnasta, joka on ylittänyt kansallisen kynnysarvon. Hankintaan olisi näin ollen tullut soveltaa julkisista hankinnoista annetun lain säännöksiä.

Hankintayksikkö on laiminlyönyt hankintailmoituksen julkaisemisen. Tämän vuoksi hankinnasta on järjestettävä uusi tarjouskilpailu.

Hankintayksikkö on varannut tarjouspyynnössä tarjoajille yhden viikon aikaa tarjousten jättämiselle. Kysymyksessä olevan hankinnan luonne huomioon ottaen sanottu yhden viikon aika ei ole ollut riittävä tarjousten laatimiselle.

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti kuvaamalla tarjouspyynnössä hankinnan kohteen viittaamalla Carousel Oy:öön. Lisäksi hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti laatiessaan tarjouspyynnön, jonka mukaan lähes kaikki vähimmäisvaatimukset täyttää juuri Carousel Oy:n tuote. Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten vastaisesti myös edellyttäessään, että varaosien on tullut olla suomalaisia.

Tarjouspyynnössä esitetyt vähimmäisvaatimukset ovat kokonaisuutena arvioiden rajoittaneet ankarasti kilpailua, sillä ainoastaan voittanut tarjoaja on kyennyt täyttämään ne. Vähimmäisvaatimukset eivät edellytetyssä muodossa ole olleet hankintayksikön kannalta ehdottomasti perusteltuja tai välttämättömiä. Tarjouspyyntö on laadittu siten, että tarjouskilpailuun on päässyt teknisten eritelmien vuoksi mukaan ainoastaan Carousel Oy.

Jos tarjouskilpailu olisi järjestetty lain edellyttämällä tavalla, Lappset Group Oy:llä olisi ollut realistinen mahdollisuus tehdä tarjouspyynnön mukainen tarjous ja voittaa tarjouskilpailu.

Vastine

Vaatimukset

Utsjoen kunta on vaatinut, että valitus ensisijaisesti jätetään tutkimatta ja toissijaisesti hylätään. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että Lappset Group Oy velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Julkisista hankinnoista annettua lakia ei sovelleta rakennusurakoihin, joissa hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 150.000 euroa. Nyt kyseessä olevassa hankinnassa on ollut kysymys rakennusurakasta, jonka ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 69.838,71 euroa. Markkinaoikeus ei siten ole toimivaltainen käsittelemään asiaa.

Hankinnassa ei ole ollut kyse pelkästään tehdasvalmisteisten laitteiden asentamisesta käyttökuntoon rakennuskohteessa. Hankinta ja kokonaisurakka ovat sisältäneet lukuisia elementtejä, joiden perusteella hankinnassa on ollut kyse kiistatta rakennusurakasta. Hankintaan on kuulunut muun muassa alueiden maisemansuunnittelu, viherrakentaminen, välineet ja pinnoitteet sekä avajaiset ja vertaisohjaajakoulutus. Pelikenttien rakennusalueen pohjarakentaminen on käsittänyt muun muassa maastomittaukset, maansiirtotyöt, rakennusalueen täyttö- ja tasaustyöt, peliareenan kivituhkapinnan toimittamisen, tasaamisen ja jyräämisen sekä kaatojen tekemisen. Lisäksi rakentaminen on edellyttänyt irtomaan poistoa, muuraustöitä, betonointia ja valutöitä. Pelikenttiin kuuluvat teräsrakenteet ovat edellyttäneet pystyttämistöitä, minkä lisäksi ulkorakenteet on tullut maalata rakentajan toimesta.

Rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on jonkin julkisista hankinnoista annetun lain liitteessä C tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen taikka suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä. Liitteessä C on nimenomaan mainittu urheilu- ja tenniskentän rakentaminen. Peliareenan rakentaminen on hyvin pitkälle samanlaista. Peliareenan hiekkatekonurmen asentaminen rajaviivoineen vastaa tenniskentän rakentamista. Samoin pohjatöiden ja rajaviivojen tekemisen osalta on kyse vastaavista töistä.

Kyse on siten ollut rakennusurakkasopimuksesta, eikä tavarahankinnasta, ja näin ollen julkisista hankinnoista annettua lakia ei sovelleta hankintaan. Hankintailmoituksen julkaiseminen ei siten ole ollut tarpeen.

Voittanut tarjous on hyväksytty siksi, että se on ollut kokonaistaloudellisesti edullisin ja vastannut tarjouspyyntöä.

Kuultavan lausunto

Carousel Oy on vaatinut, että Lappset Group Oy velvoitetaan korvaamaan sille kokonaisurakan viivästymisen vuoksi aiheutuneiden kustannusten korvauksena 39.600 euroa viivästyskorkoineen. Lisäksi Carousel Oy on vaatinut, että Lappset Group Oy velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 4.800 eurolla viivästyskorkoineen.

Carousel Oy on lausunnossaan esittänyt, että kysymyksessä olevassa hankinnassa on ollut kyse rakennusurakasta, jonka ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on jäänyt alle kansallisen kynnysarvon.

Hankintayksiköllä on oikeus asettaa hankittavalle tuotteelle haluamiaan toiminnallisia ja teknisiä vaatimuksia. Hankintamenettelyn kohdetta ei ole ollut mahdollista riittävän täsmällisesti ja selkeästi kuvata muulla tavoin kuin käyttämällä viittausta "tai vastaava". Tämä toimintatapa on hyväksytty niin Euroopan unionin tuomioistuimen kuin korkeimman hallinto-oikeuden oikeuskäytännössä. Vaatimuksella varaosien toimitusmaasta ei ole ollut vaikutusta hankintapäätökseen eikä oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan.

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, sillä se on sisältänyt pelkästään tavarantoimituksen ja asentamisen. Koska valittajan tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksia, hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta.

Valittajan vastaselitys ja lisäkirjelmät

Lappset Group Oy on vastaselityksessään ja lisäkirjelmissään muun ohella esittänyt, että hankinnasta asennustöiden osuus ollut vain noin 15 prosenttia hankinnan kokonaisarvosta.

Valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu oikein järjestetyssä tarjouskilpailussa. Valittaja olisi pystynyt pidemmän tarjousajan kuluessa vastaamaan tarjouspyynnössä esitettyihin vaatimuksiin, mutta ei tarjouspyynnössä asetetussa yhden viikon tarjousajan puitteissa.

Carousel Oy:n vahingonkorvausvaatimus tulee jättää markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana tutkimatta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 94 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Hankintayksikkö on esittänyt, että kysymyksessä olevassa hankinnassa on ollut kyse rakennusurakasta, minkä vuoksi, kun hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on jäänyt alle 150.000 euron kynnysarvon, Lappset Group Oy:n valitus tulee jättää markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana tutkimatta.

Hankintalain 5 §:n 2 kohdan mukaan rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on jonkin lain liitteessä C tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen taikka suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä. Liitteen C kohdassa 45.21 Rakennustyöt on mainittu siihen kuuluvina muun muassa urheilukenttien, tenniskenttien ja muiden urheilualueiden rakentaminen.

Hankintalain 5 §:n 3 kohdan mukaan tavarahankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta. Säännöksen mukaan tavarahankintasopimuksen kohteena on tavaroiden osto, leasing, vuokraus tai osamaksulla hankkiminen osto-optioin tai ilman niitä. Tavarahankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on tavarahankinnan lisäksi kokoamis- ja asennustöitä.

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä ollut hankinta on koskenut peliareenaa/monitoimipallokenttää kalustoineen ja leikkivälineineen Karigasniemelle sekä Utsjoen kirkonkylälle. Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena on ollut: "Kokonaisurakkatarjous Peliareenat/monitoimipallokentät (2kpl) tarvikkeineen sekä leikkivälineet ’avaimet käteen periaatteella’, joka sisältää mm. asennustyöt, pohja- ja maatyöt, kaadot, maa-aineksen, rakennustarvikkeet ja -välineet, avajaiset sekä maisemasuunnittelun."

Tarjouspyynnön mukaan kumpaankin kohteeseen on tullut sisältyä:

- peliareena (9*22m), Carousel Oy tai vastaava

- Pomppunappi-trampoliini, Carousel Oy tai vastaava

- Pariliekku-keinu, Carousel Oy tai vastaava

- Tukkiliekku, Carousel Oy tai vastaava

- peliareenan ulkopuolelle suojaverkot asennettuina

Peliareenan on lisäksi tullut sisältää lisävarusteina kaksi salibandymaalia, kaksi koripallokoria, lentopallopylväät ja lentopalloverkko. Tarjouspyynnön mukaan peliareenan pinnoitteena on tullut olla hiekkatekonurmi, minkä lisäksi peliareena on tullut varustaa tarjouspyynnössä määritellyillä rajaviivoilla. Peliareenan perustus on tullut toteuttaa maa-asennuslevyillä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 15 §:n perusteella hankintalakia ei sovelleta tavarahankintoihin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 30.000 euroa. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 69.838,71 euroa. Hankinta on siten ylittänyt tavarahankintojen kansallisen kynnysarvon, jolloin hankintamenettelyyn sovelletaan hankintalain säännöksiä ja valituksen tutkiminen kuuluu markkinaoikeuden toimivaltaan.

Vahingonkorvausvaatimus

Carousel Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sille kokonaisurakan viivästymisen vuoksi aiheutuneiden kustannusten korvauksena 39.600 euroa.

Hankintalain 107 §:n 3 momentin mukaan vahingonkorvausta koskevissa asioissa toimivaltainen tuomioistuin on oikeudenkäymiskaaren 10 luvun mukainen alioikeus. Carousel Oy:n vahingonkorvausvaatimus on näin ollen jätettävä markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana tutkimatta.

Pääasiaratkaisun perustelut

Utsjoen kunnan sivistyslautakunta on 24.6.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 116 sulkenut Lappset Group Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena sekä valinnut Carousel Oy:n tarjouksen.

Siltä osin kuin valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, valittaja ei valituksessaan ole suoranaisesti esittänyt väitteitä hankintayksikön menettelyn virheellisyydestä, vaan on tältä osin ainoastaan viitannut siihen, että se olisi pystynyt vastaamaan tarjouspyynnössä esitettyihin vaatimuksiin, mikäli tarjousaika olisi ollut pidempi kuin yksi viikko.

Hankintailmoituksen julkaiseminen ja tarjouksen laatimiselle varatun määräajan pituus

Hankintalain 1 §:n mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 68 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava julkisesti muun ohella avoimella tai rajoitetulla menettelyllä, neuvottelumenettelyllä taikka kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta hankinnasta. Pykälän 2 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen (hankinta-asetus) 2 luvussa on säädetty ilmoitusmenettelystä kansallisissa hankintamenettelyissä. Hankinta-asetuksen 4 §:n 1 momentin mukaan hankintalain 68 §:n 1 momentissa edellytetyt ilmoitukset on toimitettava julkaistaviksi Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Pykälän 2 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on tehtävä 1 momentissa tarkoitettu kansallinen hankintailmoitus hankintalain 15 §:ssä säädettyjen kansallisten kynnysarvojen ylittävistä tavarahankinnoista.

Hankinta-asetuksen 5 §:n 1 momentin 8 kohdan mukaan kansallisessa hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kokoon ja laatuun nähden kohtuullinen määräaika, johon mennessä tarjoukset tai osallistumishakemukset on viimeistään toimitettava hankintayksikölle.

Hankinnan ennakoidusta arvonlisäverottomasta kokonaisarvosta edellä lausuttu huomioon ottaen hankintayksikön olisi hankintalain 68 §:n säännöksen mukaisesti tullut toimittaa kysymyksessä olevan hankinnan osalta julkaistavaksi hankintailmoitus.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö on toimittanut 7.6.2013 päivätyn tarjouspyynnön neljälle tarjoajalle. Hankintayksikkö ei sen sijaan ole julkaissut hankinnasta edellä tarkoitettua hankintailmoitusta.

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että laiminlyömällä hankintailmoituksen julkaisemisen hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan tältä osin virheellisesti.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään varannut tarjoajille yhden viikon tarjousten laatimiselle. Ottaen huomioon, että hankinnan kohteeseen on liittynyt muun ohella myös asennus- sekä pohja- ja maatöiden suorittamista, markkinaoikeus katsoo, että kilpailukykyisen tarjouksen laatiminen on voinut hyvin edellyttää molempiin, eri paikkakunnilla sijaitseviin asennuspaikkoihin tutustumista paikan päällä. Sanottuun nähden markkinaoikeus katsoo, että vain yhden viikon pituinen tarjousaika on ollut hankinnan laatu ja laajuus huomioon ottaen liian lyhyt turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Hankintayksikön on siten katsottava myös mainitulta osin menetelleen hankinnassaan virheellisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikön ilmoittaman mukaan hankintasopimus on allekirjoitettu. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi vain sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tilanteessa virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että hankinnasta olisi tehty hankintailmoitus ja tarjoajille olisi varattu kohtuullinen aika tarjousten laatimiseen. Asiassa on hankintayksikön virheellisen menettelyn johdosta näin jälkikäteen mahdotonta arvioida, millaiseksi hankintamenettely olisi virheettömässä menettelyssä muodostunut ja miten hankintayksikön virheetön menettely olisi vaikuttanut hankintayksikön saamien tarjousten määrään ja sisältöön.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole edellytyksiä riittävällä varmuudella todeta, että valittajalla olisi ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Valittajan hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää Carousel Oy:n vahingonkorvausvaatimuksen tutkimatta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Utsjoen kunnan korvaamaan Lappset Group Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Utsjoen kunnan ja Carousel Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Petri Rinkinen ja Olli Wikberg.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.