Market Court voids procurement decision for unequal tender evaluation and orders cost compensation.

ASIAN TAUSTA

HUS-Logistiikka liikelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 22.8.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta tekomykiöiden hankinnasta kahden vuoden sopimuskaudelle ja enintään kahdelle vuoden mittaiselle optiokaudelle.

HUS-Logistiikka liikelaitoksen toimitusjohtaja on 15.11.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 76 valinnut tekomykiöiden ryhmän A1 toimittajiksi Abbott Medical Optics Norden AB:n arvioidulla 6.000 kappaleen hankintamäärällä vuodessa ja Alcon Finland Oy:n arvioidulla 1.000 kappaleen hankintamäärällä vuodessa.

HUS-Logistiikka liikelaitoksen toimitusjohtaja on 13.1.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 4 hylännyt Alcon Finland Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut kaikkien tuoteryhmien osalta yhteensä noin 850.000 euroa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut järjestävänsä hankinnan markkinaoikeuskäsittelyn aikana väliaikaisesti.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Alcon Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ryhmän A1 osalta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.695 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti vertaillessaan tarjouksia ryhmässä A1, taivutettavat vakiotekomykiöt.

Tarjouspyynnön mukaan vakiotekomykiöiden laadun arvioinnissa yhtenä vertailuperusteena on ollut alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus kahden vuoden seurannassa perustuen luotettavaan tutkimusnäyttöön. Valittaja on toimittanut vertailua varten viisi tieteellistä julkaisua, jotka ovat osoittaneet jälkikaihin ilmaantuvuuden kahden vuoden seurantajakson aikana olleen alle 5 prosenttia valittajan tarjoamissa linsseissä. Hankintayksikkö ei ole hyväksynyt valittajan toimittamia tutkimustuloksia vertailuun sillä perusteella, että alle 100 potilaan otokselle tehtyjä tutkimustuloksia ei ole katsottu riittävän edustaviksi ja voitu ottaa arvioinnissa huomioon.

Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, että tutkimusotoksen suuruuden olisi tullut olla vähintään 100 potilasta, vaan tällainen rajoitus on tehty vasta tarjousvertailun yhteydessä. Valittaja on toimittanut myös tutkimuksen, jonka otosmäärä on ollut yli 100 potilasta, mutta hankintayksikkö ei ole huomioinut tätäkään tutkimusta tarjousten vertailussa. Virheettömässä tarjousten vertailussa valittajan olisi tullut saada 40 laatupistettä.

Hankintapäätöksen perustelut ovat olleet puutteelliset, sillä hankintayksikkö ei ole perustellut, miksi alle 100 potilaan otosta ei ole katsottu riittäväksi. Hankintapäätöksessä ei ole esitetty perusteluja myöskään toisen tutkimuksen hylkäämiselle, vaikka sen otos on ollut yli 100 potilasta.

Voittanut tarjoaja on toimittanut ainoastaan yhden tutkimuksen, jonka hankintayksikkö on hyväksynyt. Tarjoajia ei siten ole kohdeltu tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Vastine

Vaatimukset

HUS-Logistiikka liikelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.800 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten mukaisesti. Vertailuperusteet ja niiden suhteelliset painotukset on ilmoitettu selkeästi tarjouspyynnössä. Tarjoajia on kohdeltu tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Asiantuntijat ovat tehneet arvionsa tarjoajien esittämän tutkimusnäytön perusteella. Valittajan esittämän tutkimusnäytössä ei ole ollut sellaista tietoa, jonka perusteella asiatuntijaryhmä olisi voinut päätyä jälkikaihin ilmaantuvuuden osalta toisenlaiseen päätelmään. Hankintayksikkö on soveltanut tarjouspyynnössä esitettyjä vertailuperusteita.

Tarjouspyynnössä on esitetty, että tutkimusnäytön arvioinnissa otetaan huomioon muun ohella potilasmäärä. Asiantuntijaryhmä on katsonut, että alle 100 potilaan otos on ollut liian pieni antamaan luotettavia ja vertailukelpoisia tuloksia jälkikaihin ilmaantuvuudesta. Jälkikaihin esiintyvyys on laskenut muutamaan prosenttiin, jolloin sattumanvaraisuus on voinut vaikuttaa tuloksiin.

Kuultavan lausunto

Abbott Medical Optics Norden AB ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on määritellyt potilasotannan vähimmäismäärän vasta tarjousten avaamisen jälkeen. Arvioinnissa käytetty otoksen vähimmäismäärä olisi pitänyt ilmoittaa jo tarjouspyynnössä. Tarjouspyynnössä asetettuja vertailuperusteita ei saa muuttaa hankintamenettelyn aikana. Hankintayksikön olisi myös pitänyt huomioida useamman tutkimuksen samansuuntaiset tulokset.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei vertailuperusteita ole muutettu. Tutkimusnäytön luotettavuutta on arvioitu jokaisen tutkimuksen osalta erikseen. Hankintayksikkö ei ole kohdellut tarjoajia syrjivästi tai ylittänyt harkintavaltaansa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Pykälän 3 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntö¬asiakirjoissa.

Vertailuperusteet ja niiden soveltaminen

Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena ovat olleet tekomykiöt, joista on pyydetty tarjouksia 12 eri tuoteryhmän osalta. Valituksen kohteena on ollut ryhmä A1, joka on koskenut lukumäärältään noin 7.000 taivutettavan tekomykiön hankintaa.

Tarjouspyynnön mukaan tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus ja vertailuperusteina hinta 50 pisteen painoarvolla, alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus 40 pisteen painoarvolla, laaja taittovalikoima 5 pisteen painoarvolla ja saatavuus toorisena 5 pisteen painoarvolla.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on asettanut vertailuperusteen "alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus" osalta tarjousten vertailussa huomioitavalle selvitykselle vaatimuksia, joita ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä.

Tarjouspyynnössä on kyseisen vertailuperusteen osalta esitetty seuraavaa:

"Alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus (eli YAG-kapsulotomian tarve) 2 vuoden seurannassa perustuen luotettavaan tutkimusnäyttöön. Kopiot tutkimusjulkaisuista on liitettävä tarjoukseen. Silmätautien klinikan asiantuntijaryhmä arvioi esitettyjen tutkimusnäyttöjen luotettavuuden vertailutilanteessa. Tutkimuksia arvioitaessa otetaan huomioon mm. seuraavia seikkoja: potilasmäärä, tutkimusasetelma, tutkijalähtöisyys, riippumattomuus tekomykiövalmistajasta ja useamman kuin yhden samansuuntaisen tutkimustuloksen esiintyvyys. Eduksi katsottava ominaisuus (jälkikaihin ilmaantuvuus 2 vuoden seurannassa) vertaillaan luotettaviksi arvioitujen tutkimusten tulosten perusteella seuraavasti: Pistejako: alle 5 % 40 pistettä, 5–10 % 30 pistettä, 10–15 % 10 pistettä, yli 15 % 0 pistettä."

Tarjoajista vain voittanut tarjoaja ja valittaja olivat toimittaneet julkaisuja. Valittaja on esittänyt tarjouksensa liitteinä viisi tutkimusta, joista kahden osalta seuranta on kestänyt kaksi vuotta ja kolmen osalta yli kaksi vuotta. Kaikkien tutkimusten mukaan jälkikaihin ilmaantuvuus on ollut alle 5 prosenttia. Voittanut tarjoaja on esittänyt neljä julkaisua.

Hankintapäätöksen mukaan "Julkaisuja, joissa potilasmäärä on alle 100, ei katsottu tarpeeksi edustaviksi eikä niitä huomioitu arvioinnissa". Hankintayksikkö on hyväksynyt vertailussa huomioitavaksi vain voittaneen tarjoajan esittämän yhden julkaisun, jonka potilasotos on ollut 1.527 ja keskimääräinen seuranta-aika 41,5 kuukautta.

Hankintapäätöksen mukaan hyväksytyssä julkaisussa ei ole tuotu esiin YAG-kapsulotomia insidenssiä kahden vuoden kohdalla. Näin ollen tuloksia on vertailtu voittaneen tarjoajan tuotteen osalta 45 kuukauden kohdalla, jolloin jälkikaihia on todettu esiintyneen 3,75 prosentilla potilaista. Voittanut tarjoaja on saanut tuloksen perusteella 40 pistettä. Valittajan tarjoaman tekomykiön osalta tuloksia on vertailtu 41,1 kuukauden kohdalla, jolloin jälkikaihia on havaittu 7,47 prosentilla potilaista. Hankintapäätöksen mukaan tutkimuksen perusteella jää näyttämättä, mikä valittajan tarjoaman tuotteen YAG-frekvenssi olisi ollut kahden vuoden kohdalla, jolloin valittajalle on annettu tuloksen 5–10 prosenttia perusteella 30 pistettä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät sitä, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä vertailuperusteet etukäteen tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa ja sen tulee hankintapäätöstä tehdessään soveltaa vertailuperusteita tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla.

Myös Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan sekä yhdenvertaisen kohtelun periaate että siitä johtuva avoimuusvelvollisuus edellyttävät, että julkisia hankintoja koskevan sopimuksen kohde ja tekoperusteet määritetään selvästi jo heti tällaisen sopimuksen tekomenettelyn alussa (asia C-368/10, komissio v. Alankomaat, tuomio 10.5.2012, 56 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).

Valituksen kohteena olevana vertailuperusteena on ollut alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus kahden vuoden seurannassa perustuen luotettavaan tutkimusnäyttöön. Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä määritellyt sitä, mikä merkitys tutkimusten potilasmäärillä on ollut tutkimusnäytön luotettavuuden arvioinnin kannalta. Hankintayksikkö on vasta tarjouksia vertaillessaan asettanut ehdottoman alarajan tutkimusten potilasmäärille ja päätynyt hylkäämään tutkimukset, joiden otos on ollut alle 100.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on asettanut hankintamenettelyn aikana tarjoajien esittämille tutkimuksille ehtoja, jotka eivät ole ilmenneet tarjouspyynnöstä. Tarjousten vertailuun sovelletut periaatteet eivät siten ole olleet kaikilta osin tarjoajien tiedossa eivätkä kohtuudella ennakoitavissa tarjouksia laadittaessa.

Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö olisi saanut hylätä valittajan tarjouksessaan esittämiä tutkimuksia potilasmäärän alarajaa koskevalla perusteella, jota ei ole esitetty tarjouspyynnössä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan, kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan ryhmän A1 osalta hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli HUS-Logistiikka liikelaitos aikoo edelleen toteuttaa ryhmän A1 taivutettavat vakiotekomykiöt hankinnan julkisena hankintana, sen on vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa HUS-Logistiikka liikelaitoksen toimitusjohtajan 15.11.2013 tekemän hankintapäätöksen § 76 siltä osin kuin se koskee ryhmän A1, taivutettavien vakiotekomykiöiden hankintaa. Markkinaoikeus kieltää HUS-Logistiikka liikelaitosta tältä osin tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa HUS-Logistiikka liikelaitoksen korvaamaan Alcon Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää HUS-Logistiikka liikelaitoksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jaakko Ritvala, Olli Wikberg ja Tomi Rantasaari.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.