Market Court annuls heating tender decision due to failure to use EU-wide advertising for energy sector procurement exceeding thresholds.

BAKGRUNDEN

Larsmo kommun (nedan även den upphandlande enheten) har med en 21.5.2013 publicerad nationell upphandlingsannons begärt anbud på värmeleveranser till kommunens fastigheter i Holm.

Larsmo kommunstyrelse har 16.9.2013 § 233 antagit Ab Pedersöre Värme–Pedersöre Lämpö Oy:s anbud.

Enligt den upphandlande enheten är upphandlingens totala värde exklusive mervärdesskatt 2 128 000 euro.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Besvären

Yrkanden

Larsmo Energi Ab Oy har yrkat att marknadsdomstolen ska upphäva det överklagade upphandlingsbeslutet och ålägga den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Ändringssökandens anbud är enligt jämförelsen av anbuden förmånligast på nästan alla punkter. Anbudspriset, grundavgiften och anslutningsavgifterna är lägre än i det vinnande anbudet och skillnaden är betydande.

Bemötande

Yrkanden

Larsmo kommun har yrkat att marknadsdomstolen förkastar besvären och ålägger ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader.

Grunder

Ändringssökanden har i sitt anbud ställt en kommunal borgen som villkor för ett kontrakt. Enligt anbudsförfrågan har det inte varit möjligt att få kommunal borgen. Anbudet har därför inte svarat mot anbudsförfrågan.

Yttrande av den som hörts

Ab Pedersöre Värme–Pedersöre Lämpö Oy har bland annat anfört att dess anbud uppfyller de i anbudsförfrågan ställda kraven.

Genmäle

Ändringssökanden har gett ett genmäle.

Övriga skrivelser

Larsmo kommun har tillställt marknadsdomstolen en utredning över upphandlingens värde.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

Upphandlingens föremål och tillämplig lag

Enligt 9 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling (upphandlingslagen) tillämpas upphandlingslagen inte på upphandling för verksamhet i enlighet med lagen om upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningslagen).

Enligt 1 § 1 mom. försörjningslagen ska de enheter som utövar verksamhet inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster konkurrensutsätta sin upphandling enligt sagda lag när upphandlingen överstiger de EU-tröskelvärden som anges i lagens 12 §. De upphandlande enheter som avses i försörjningslagen är enligt lagens 5 § 1 mom. statens, kommunernas och samkommunernas myndigheter, affärsverk och offentligrättsliga organ som bedriver en eller flera av de verksamheter som avses i lagens 6–9 § samt sammanslutningar av dessa som utövar en eller flera av de verksamheter som avses i 6–9 §.

För energiförsörjningens del tillämpas försörjningslagen enligt dess 6 § 1 mom. på nätverksamhet med värme samt på leverans av värme till dessa nät.

Larsmo kommun har begärt anbud på värmeleveranser till kommunens fastigheter. Föremålet för upphandlingen har beskrivits på följande sätt i upphandlingsannonsen: "Leverans av fjärrvärme producerad med inhemsk energi till kommunens fastigheter i Holm centrum. Företagaren bör uppföra en värmecentral samt bygga ut befintligt fjärrvärmenät." Enligt anbudsförfrågan kan anbudet därtill omfatta leverans av fjärrvärme även till andra fastighetsägare på det ifrågavarande området. Kontraktsperioden har uppgetts vara tio år, men även alternativa anbud har till denna del varit möjliga. Av det överklagade upphandlingsbeslutet framgår att den upphandlande enheten köper värmeenergi till kommunens fastigheter i Holm centrum.

Marknadsdomstolen finner utrett att Larsmo kommun köper till de i upphandlingsannonsen nämnda fastigheterna den värmeenergi som värmeleverantören producerat i en av denna uppförd värmecentral och som den levererar i fjärrvärmenät som den byggt. På basis av upphandlingsannonsen och anbudsförfrågan kan Larsmo kommun inte anses vara en i 5 § 1 mom. försörjningslagen avsedd enhet då den inte äger den värmeanläggning och det fjärrvärmenät som avses och inte heller bedriver en i 6 § 1 mom. försörjningslagen avsedd nätverksamhet.

Larsmo kommun är däremot en i 6 § 1 mom. upphandlingslagen avsedd upphandlande enhet. I ärendet blir således upphandlingslagen tillämplig.

Upphandlingens uppskattade värde

Upphandlingsförfarandet avser en i 5 § 3 punkten upphandlingslagen avsedd varuupphandling.

Grunden för beräkningen av det uppskattade värdet ska enligt 17 § 1 mom. upphandlingslagen vara den största totala ersättning som ska betalas, exklusive mervärdesskatt. Vid beräkningen av värdet ska även beaktas möjliga alternativa sätt för genomförande av upphandlingen och options- och förlängningsklausuler som ingår i upphandlingskontraktet samt provisioner eller avgifter som ska betalas till anbudsgivare. Enligt paragrafens 5 mom. ska det uppskattade värdet gälla då den upphandlande enheten skickar ut upphandlingsannonsen för publicering eller på annat sätt inleder upphandlingsförfarandet.

Tröskelvärdet för varu- och tjänsteupphandlingar har enligt 16 § 1 mom. upphandlingslagen varit 211 000 euro då upphandlingsförfarandet har inletts. Den upphandlande enheten har uppgett att upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt är 2 128 000 euro. Värdet av upphandlingen överstiger således klart det i 16 § 1 mom. 2 punkten upphandlingslagen stadgade EU-tröskelvärdet.

Annonseringsskyldighet

Enligt 2 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Om den upphandlande enhetens annonseringsskyldighet stadgas i 6 kap. upphandlingslagen. Avsikten med stadgandena om annonseringsskyldighet är att trygga öppenheten i ett upphandlingsförfarande och ge de potentiella anbudsgivarna en möjlighet att delta i upphandlingen i enlighet med de ovan nämnda principerna.

Den upphandlande enheten ska enligt 35 § 1 mom. upphandlingslagen sända en upphandlingsannons för publicering. Genom statsrådets förordning om offentlig upphandling (upphandlingsförordningen) har närmare bestämmelser om den annonseringsskyldighet som föreskrivs i upphandlingslagen getts. Om annonseringsförfarandet vid upphandling som överstiger EU-tröskelvärdena stadgas i förordningens 7 § (Skyldighet att använda EU:s standardformulär och referensnomenklaturen enligt CPV), 8 § (EU-upphandlingsannonser) och 9 § (Upphandlingsannons, annons om projekttävling och annons om byggkoncession enligt upphandlingslagen).

Av ovan nämnda stadganden i upphandlingsförordningen framgår att en upphandlande enhet ska för publicering sända en upphandlingsannons om en sådan upphandling av varor som överstiger EU-tröskelvärdet enligt 16 § 1 mom. upphandlingslagen och som genomförs genom bland annat ett öppet förfarande. Annonsen ska sändas antingen på finska eller på svenska för publicering via internetadressen www.hankintailmoitukset.fi till den mottagare som arbets- och näringsministeriet har fastställt och som vidarebefordrar annonserna till Byrån för Europeiska unionens officiella publikationer.

Om den ifrågavarande varuupphandlingen har 21.5.2013 publicerats en nationell upphandlingsannons. Eftersom upphandlingens uppskattade totala värde klart har överskridit det för varuupphandlingar stadgade EU-tröskelvärdet borde den upphandlande enheten i stället för en nationell upphandlingsannons ha publicerat en i 8 § 1 mom. upphandlingsförordningen avsedd EU-upphandlingsannons.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att Larsmo kommun har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. I ärendet ska därför bestämmas en i 94 § 1 mom. upphandlingslagen avsedd påföljd.

Med hänsyn till det fel i upphandlingsförfarandet som ovan konstaterats och med beaktande av vad som i det följande yttras om påföljderna, finns inte skäl att bedöma om upphandlingsförfarandet varit felaktigt på det sätt som ändringssökanden anfört i sina besvär. Marknadsdomstolen konstaterar dock att en upphandlande enhet enligt 46 § 1 mom. upphandlingslagen ska utesluta ett anbud som inte motsvarar anbudsförfrågan ur anbudsförfarandet. Ett villkorat anbud kan utgöra ett i stadgandet avsett anbud som inte svarar mot anbudsförfrågan.

Påföljder

Eftersom ett upphandlingskontrakt inte har slutits och upphandlingsbeslutet inte heller på annat sätt verkställts kan det överklagade upphandlingsbeslutet upphävas och dess verkställighet förbjudas.

Med beaktande av annonseringsskyldighetens centrala betydelse finner marknadsdomstolen att det felaktiga förfarandet i detta fall kan korrigeras endast genom att den upphandlande enheten ordnar ett nytt anbudsförfarande beträffande den ifrågavarande upphandlingen med beaktande av vad som sagts i detta beslut.

Rättegångskostnader

Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas ska särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Med beaktande av avgörandet i ärendet och 74 § förvaltningsprocesslagen är det inte oskäligt att både ändringssökanden och den upphandlande enheten får svara för sina rättegångskostnader i ärendet.

Slutresultat

Marknadsdomstolen upphäver Larsmo kommunstyrelses upphandlingsbeslut 16.9.2013 § 233. Marknadsdomstolen förbjuder Larsmo kommun att sluta ett upphandlingskontrakt eller att på annat sätt verkställa beslutet vid ett nu förelagt vite om 100 000 euro.

Marknadsdomstolen förkastar Larsmo Energi Ab Oy:s och Larsmo kommuns yrkande på ersättning för rättegångskostnaderna.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Enligt 106 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling ska marknadsdomstolens beslut iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens lagfarna ledamöter Anne Ekblom-Wörlund, Kristiina Harenko och Sanna Holkeri.

OBSERVERA:

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.