Market Court dismisses procurement bid rejection appeal, ruling tender documents clearly defined product differences.

ASIAN TAUSTA

Keski-Suomen sairaanhoitopiiri (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 5.1.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta verensokeripitoisuuden määrittämiseen omaseurannassa ja ammattikäytössä käytettävien tuotteiden hankinnasta neljän ja puolen vuoden sopimuskaudelle.

Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus on 10.4.2013 tekemällään hankintapäätöksellä Kh 85H valinnut omaseurannassa käytettävien tuotteiden osalta Doctagon Oy:n, Mediq Suomi Oy:n ja Abbott Oy:n tarjoukset.

Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus on 29.5.2013 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä Kh 156H poistanut 10.4.2013 tekemänsä hankintapäätöksen Kh 85H ja valinnut omaseurannassa käytettävien tuotteiden osalta Mediq Suomi Oy:n, Abbott Oy:n sekä Cilag GmbH Internationalin tarjoukset.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 3.600.000–5.000.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Doctagon Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 600.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.336 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajan tarjous on suljettu virheellisesti tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Hankintayksiköllä ei ole oikeutta hylätä tarjousta sellaisen ominaisuuden perusteella, jota koskevia vaatimuksia hankintayksikkö ei ole tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitettu täsmällisesti ja yksiselitteisesti. Tarjouspyynnössä on vaadittu, että toimittajalla tulee olla valikoimissaan vähintään kaksi aloituspakkausta, joiden keskeisin ero on erilaiset mittarit eli perusmittari ja datamittari. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole määritelty perusmittarin ja datayhteysmittarin eroiksi mitään muuta ominaisuutta kuin dataominaisuus. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ilmoitettu mitään vaatimuksia pakkauksille, pakkausten merkinnöille, mittareiden ulkonäölle, mittareiden merkille eikä mittareiden mallille.

Valittajan tarjous on ollut tältä osin tarjouspyynnön mukainen. Valittaja on toimittanut mittarit pakkauksissa, joiden perusteella tuotteet voidaan erottaa toisistaan. Lisäksi valittajan tarjoamista mittareista vain datayhteysmittari tunnistaa mittariin liitetyn datayhteyskaapelin ja näyttöön tulee PC-merkintä, mikä on todettu hankintaoikaisupäätöksessäkin. Perusmittarissa ei ole tätä ominaisuutta.

Vastine

Vaatimukset

Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.745 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on yksiselitteisesti ilmoitettu, että samaa mittaria ei voida tarjota sekä perus- että datayhteysmittariksi. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan mittareiden tulee olla kaksi eri tuotetta, josta alalla ammattimaisesti toimivan tarjoajan on tullut ymmärtää, että tuotepakkaukset ovat osa tuotetta ja että tuotetta voidaan arvioida pakkauksesta ilmenevien tietojen perusteella. Molempien valittajan toimittamien mittaripakkausten tuotetiedot ovat identtiset.

Mittarit eivät ole erilaiset sillä perusteella, että ainoastaan datayhteysmittari tunnistaa mittariin liitetyn datayhteyskaapelin ja näyttöön tulee PC-merkintä. Myös perusmittariksi tarjotun mittarin pakkauksen sekä käyttöohjekirjan tuotetiedoissa ovat merkinnät "Data transmission: USB" ja "PC interface: USB". Mittareita ei voida pitää eri tuotteina pelkästään sillä perusteella, että yksittäisessä testattavaksi toimitetussa mittarissa tiedonsiirtomahdollisuus ei ole ollut toiminnassa.

Pakkausten osalta valittajan esittämät erot johtuvat siitä, että valittaja on kiinnittänyt pakkauksiin sekä toiseen mittariin tarrat selventämään, kummasta tuotteesta on kysymys. Mittarit ovat olleet tehdaspakkauksissaan, joiden merkinnöistä käy ilmi, että mittareiden valmistaja pitää mittareita samana tuotemallina. Valittajan jälkikäteen tuotteisiin liittämät tarrat eivät ole tehneet mittareista eri tuotteita.

Hankintayksikkö on valittajan lisäksi sulkenut toisen tarjouskilpailuun osallistuneen tarjoajan tarjouksen tarjouskilpailusta, koska se on tarjonnut samaa mittaria sekä perus- että datayhteysmittariksi. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintayksiköllä on ollut velvollisuus sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailusta samoilla perusteilla.

Kuultavan lausunto

Abbott Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.710 eurolla viivästyskorkoineen.

Vaatimus kahdesta eri mittarista on perusteltu hankinnan kohteen ja potilaiden tarpeen kannalta. Vaatimus on myös ollut riittävän selvästi ilmoitettu tarjouspyyntöasiakirjoissa. Valittaja ei ole tosiasiallisesti tarjonnut kahta erilaista mittaria. Lisäksi valittajan toisessa pakkauksessa on ollut sisältönä pelkkä mittari, mikä ei ole vastannut tarjouskilpailun ehtoja. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan molempien aloituspakkausten on tullut sisältää mittari ja sen lisäksi mittariin sopivia liuskoja, lansettikynä ja siihen sopivia lansetteja, kuljetuspakkaus ja käyttöohjeet.

Cilag GmbH International on ilmoittanut, että se ei anna asiassa lausuntoa.

Mediq Suomi Oy on antanut lausunnon.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä muun ohella teknisten eritelmien esittämisestä 44 §:ssä säädetään, sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjousvertailussa tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu voi toteutua ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus vaan että hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen sulkemaan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen tarjouskilpailusta silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia verensokeripitoisuuden määrittämiseen omaseurannassa ja ammattikäytössä käytettävistä tuotteista. Omaseurantatuotteiden vaatimukset on ilmoitettu tarjouspyynnön liitteessä 1a. Sanotun liitteen kohdassa 3 "Aloituspakkaus" on muun ohella ilmoitettu, että toimittajalla tulee olla valikoimissaan vähintään kaksi aloituspakkausta, joiden keskeisin ero on erilaiset mittarit (perusmittari ja datayhteysmittari). Aloituspakkaukseen on tullut sisältyä verensokerimittari (joko perusmittari tai datayhteysmittari), vähintään viisi kappaletta mittariin sopivia liuskoja, lansettikynä, vähintään viisi kappaletta lansettikynään sopivia lansetteja, kuljetuspakkaus mittarin ja mittaamisessa tarvittavien välineiden kuljetukseen sekä suomen-, ruotsin- ja englanninkielinen käyttöohje.

Tarjouspyynnössä on lisäksi tarkemmin eritelty perusmittareita ja datayhteysmittareita koskevat tekniset vaatimukset. Datayhteysmittarin osalta on ilmoitettu, että sen on täytettävä perusmittarivaatimusten lisäksi lisävaatimus, jonka mukaan datayhteysmittarissa tulee olla sellaiset tietotekniset valmiudet, jotka mahdollistavat mittarin keräämän datan siirtämisen ja tulkitsemisen matkapuhelimen tai tietokoneen avulla.

Hankintamenettelyn aikana on esitetty muun ohella seuraava omaseurantatuotteita koskeva kysymys:

"Jos tarjottava mittari täyttää sekä Perus-, että Datayhteysmittarille asetetut vaatimukset, voiko samaa mittaria tarjota sekä perus-, että datayhteysmittariksi?"

Hankintayksikkö on vastannut kysymykseen seuraavasti:

"Ei voi. Tarjouspyynnön Liite 1a:n aloituspakkauksen vaatimuksia koskevassa kohdassa (otsikko 3.) on kirjattu vähimmäisvaatimus, jonka mukaisesti sopimustoimittajaksi valittavalla toimittajalla tulee olla valikoimissaan ja siten myös tarjottuna vähintään Perusmittarin ja Datayhteysmittarin ehdot täyttävät tuotteet (kaksi eri tuotetta)."

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella valittaja on tarjouksessaan tarjonnut kahta mittaria. Mittarien pakkauksiin valittaja on merkinnyt toisen olevan niin kutsuttu perusmittari ja toisen datayhteysmittari.

Hankintaoikaisupäätöksessä on lisäksi tältä osin viitattu siihen, että erään toisen tarjoajan tarjous on omaseurantatuotteiden osalta hylätty tarjouspyynnön vastaisena, koska kyseinen tarjoaja on tarjonnut omaseurantaan vain yhden mittarin sekä perus- että datayhteysmittariksi. Hankintayksikkö on päätöksen perusteluissa todennut, että vaatimuksella kahdesta mittarista hankintayksikkö on pyrkinyt turvaamaan valittavien tuotteiden soveltuvuuden mahdollisimman moniin käyttäjäkohtaisiin tarpeisiin.

Tarjouspyynnön kohdassa 9.2 "Tarjouspyynnön mukaisuus" on todettu, muun ohella, että tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden tarkistuksissa käytetään tarjousta kokonaisuudessaan ja että pyydettäessä tarjoajan tulee toimittaa tarjotut tuotteet ostajan testattavaksi. Markkinaoikeudelle on toimitettu verensokerimittaripakkaukset, joiden valittaja on vahvistanut olevan identtiset hankintayksikölle tarjouskilpailussa toimitettujen pakkausten kanssa.

Markkinaoikeus toteaa asiassa esitetyn selvityksen perusteella, että valittajan tarjoamissa mittareissa on kyse tosiasiallisesti samasta GlukoDr™auto AGM-4000 -mittarista. Pakkauksissa olevien teknisten erittelyiden mukaan mittareiden tekniset ominaisuudet ovat täsmälleen samanlaiset. Teknisen spesifikaation mukaan myös perusmittariksi ilmoitetun mittariin on sisältynyt tiedonsiirtotoiminto siitä huolimatta, että hankintayksikön tekemän validoinnin mukaan vain datayhteysmittariksi ilmoitettu mittari tunnistaa siihen liitetyn datayhteyskaapelin. Toiseen pakkaukseen on jälkikäteen lisätty tarra, jossa on teksti "perusmittari" ja toiseen pakkaukseen tarra, jossa on teksti "datayhteysmittari link dr. 2.0". Pakkaukset eroavat myös muutoin hieman toisistaan ulkonäöltään ja mitoiltaan. Tämä eroavaisuus johtuu ainakin osaksi siitä, että perusmittarin sisältävään pakkaukseen ei ole sisältynyt liuskoja, jollaiset ovat olleet datayhteysmittarin pakkauksessa.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjoista on riittävän selkeästi ilmennyt vaatimus, että tarjottavien mittareiden tulee olla erilaisia. Pelkästään se seikka, että toisesta mittarista on kytketty tiedonsiirto-ominaisuus pois päältä, ei ole tosiasiassa tehnyt puheena olevista mittareista eri tuotteita. Lisäksi perusmittarin sisältävä aloituspakkaus ei ole ollut tarjouspyynnössä asetettujen ehdottomien vaatimusten mukainen, koska se ei ole sisältänyt vaadittuja liuskoja. Hankintayksikkö on edellä todetuin perustein voinut harkintavaltansa puitteissa katsoa näytteiden perusteella, että tarjottavat tuotteet eivät täytä tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettuja ehdottomia vaatimuksia siitä huolimatta, että valittaja on tarjouksessaan erikseen sitoutunut toimittamaan vaatimusten mukaisia tuotteita. Asiassa ei ole ilmennyt, että hankintayksikkö olisi menetellyt tältä osin valittajaa syrjivästi tai muutoin virheellisesti.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset ja kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Doctagon Oy:n korvaamaan Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 1.745 eurolla ja Abbott Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla molemmat viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Markus Mattila.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.