Market Court voids public procurement decision for misdefining chemical product scope violating tender rules.

ASIAN TAUSTA

Vantaan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 16.9.2013 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta allaskemikaalien hankinnasta ajalle 1.11.2013–31.12.2015.

Vantaan kaupungin hankintakeskuksen hankintajohtaja on 11.10.2013 tekemällään hankintapäätöksellä (79/2013) valinnut Telko Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo hankintayksikön ilmoituksen mukaan on ollut noin 100.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoin pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Aqua Nova Oy on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 500 euroa.

Perusteet

Voittanut tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska voittaneen tarjoajan tarjoama flokkausneste ei vastaa tarjouspyyntöä. Tarjouspyynnössä määritetty tuote on AF-FLOCK, jota valmistaa Kemira Oyj. Hankintayksikkö on käyttänyt tuotetta noin viisi vuotta. Hankintayksikkö ei ole antanut muita vaihtoehtoja tarjoajille.

Vastine

Vaatimukset

Vantaan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.200 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Tarjouspyynnön kohdassa 5 "Hankinnan kohteen kriteerit" on pyydetty tarjoamaan allaskemikaaleja ja yhtenä tuotteena on pyydetty tarjoamaan flokkausnestettä saostamiseen ja kirkastamiseen. Hankittava määrä on kahdeksan astiaa ja astian koko on 30 litraa.

Tarjousaikana on tullut yksi tarkentava kysymys, jossa on kysytty useille tuotteille tarkempaa spesifikaatiota. Flokkausnesteen osalta on ilmoitettu "AF-FLOCK; Polyalumiinikloridi n. 30 %".

Aineen käyttötarkoitus on veden saostaminen ja kirkastaminen. Voittanut tarjoaja on tarjonnut tuotetta, jonka kauppanimi on Telko 1300 PAC. Tuotteen CAS numero on 1327-41-9 ja ainesosan nimi alumiinihydroksikloridi, jonka pitoisuus on 38 prosenttia. Kyseisen tuotteen toimittaa tarjoajalle Eka Chemicals Oy ja sen tuotenimi on EKA WT 91. Eka Chemicals Oy on toimittanut hankintayksikölle selvityksen tuotteesta EKA WT 91. Sen mukaan EKA WT 91 on moniytiminen alumiinihydroksikloridi, jolla on yleinen kaava ja sitä kutsutaan myös polyalumiinikloridiksi (PAC).

Saadun selvityksen mukaan voittanut tarjoaja on tarjonnut tuotetta, joka täyttää tarjouspyynnössä vaaditut kriteerit. Valittaja ei ole esittänyt sellaisia seikkoja, jotka osoittaisivat, ettei voittaneen tarjoajan tuote vastaisi tarjouspyynnössä vaadittua tuotetta.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

Telko Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.150 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Telko Oy:n tarjoama tuote on tarjouspyynnön mukainen flokkausneste saostamiseen ja kirkastamiseen. Hankintayksikkö on hyväksynyt tuotteen tarjouspyynnön mukaisena.

Valittaja on vedonnut oman tuotteensa käyttöturvatiedotteeseen. Kyseinen käyttöturvatiedote ei ole ollut tarjouspyynnön liitteenä eikä se kuulu tarjouskilpailun ehtoihin. Voittaneen tarjouksen liitteenä on ollut yhtiön tarjoaman tuotteen käyttöturvallisuustiedote.

Valittajan mukaan sen tarjoama tuote on tarkoitettu vedenkäsittelytuotteeksi. Myös voittaneen tarjoajan tuote on tarkoitettu vedenkäsittelytuotteeksi ja se täyttää kaikki käyttötarkoitukselle asetetut vaatimukset. Hankintayksikkö voi suorittaa voittaneen tarjoajan tuotteella kaikki ne tehtävät, joita varten se on hankkimassa flokkausnestettä.

Valituksen kohteena oleva tuote on vain yksi tarjouskilpailuun sisältyneistä tuotteista ja sen osuus on noin 0,4 prosenttia nestemäisten tarjottavien tuotteiden määrästä.

Vastaselitys

Aqua Nova Oy on esittänyt muun ohella, että vuoden 2009 alusta lukien valittaja on toimittanut ilman silikaattia sisältävää tuotetta, jota Telko Oy on tarjonnut. Se ei vastannut käyttäjien odotuksia ja flokkausaine oli vaihdettu asiakkaan vaatimuksesta ja se on ollut siitä lukien AF-FLOCK. Valittaja ei ole voinut tarjota edullisemman kategorian tuotetta, koska tarjouspyynnössä oli mainittu parempi ja selvästi hintavampi vaihtoehto.

Muut kirjelmät

Telko Oy on lisälausunnossaan esittänyt muun ohella, että tarjouspyynnössä ei ole mainittu, että polyalumiinikloridin kuuluisi sisältää silikaatteja.

Aqua Nova Oy on antanut lisäkirjelmän.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Hankinnan kohteen määrittäminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohde noudattaen soveltuvin osin, mitä teknisistä eritelmistä 44 ja 45 §:ssä säädetään.

Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Pykälän 3 momentin mukaan teknisissä eritelmissä ei saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita. Teknisissä eritelmissä ei myöskään saa viitata tavaramerkkiin, patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään, erityiseen menetelmään tai tuotantoon siten, että viittaus suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Tällainen viittaus on poikkeuksellisesti sallittu vain, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja selvästi kuvata muutoin. Viittaukseen on liitettävä ilmaisu "tai vastaava".

Hankintayksikkö on 16.9.2013 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia kaupungin uimahalleissa käytettävistä kemikaaleista uimahalleihin perille toimitettuina palautettavissa kannuissa ja konteissa, joiden koot on määritelty tuotteittain/astioittain kohdassa 5 "Hankinnan kohteen kriteerit". Hankittavia allaskemikaaleja on ollut yhteensä 15 kappaletta. Edellä mainitussa tarjouspyynnön kohdassa on ilmoitettu hankittavan muun ohella saostamiseen ja kirkastamiseen tarkoitettua flokkausnestettä. Tarjouspyynnön mukaan hankittava määrä on kahdeksan astiaa ja astian koko on ollut 30 litran kannu.

Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön mukaan osatarjouksia ja vaihtoehtoisia tarjouksia ei hyväksytä. Tarjouspyynnön mukaan kemikaalien turvallisuusselosteet on tullut liittää tarjouksiin. Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta.

Tarjoajilla on ollut mahdollisuus esittää hankintayksikölle kysymyksiä, joihin hankintayksikkö on vastannut antamassaan vastauskoosteessa.

Hankintayksiköltä on kysytty muun ohella flokkausnesteen tarkempaa määrittelyä (spesifikaatio).

Hankintayksikkö on vastannut seuraavasti:

"AF-FLOCK: Polyalumiinikloridi n:30 %."

Hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta. Voittanut tarjoaja on tarjonnut tuotetta, jonka kauppanimi käyttöturvallisuustiedotteen mukaan on TELKO 1300 PAC. Tuotteen CAS numero on 1327-41-9 ja ainesosan nimi alumiinihydroksikloridi, jonka pitoisuus on 38 prosenttia.

Valittaja on tarjonnut tuotetta, jonka kauppanimi käyttöturvallisuustiedotteen mukaan on AF-FLOCK. Tuotteen CAS numero on 1327-41-9 ja ainesosan nimi polyalumiinikloridi, jonka pitoisuus on 25–30 prosenttia.

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan teknisessä määrittelyssä lähtökohta on, ettei tarjouspyyntöasiakirjojen teknisissä eritelmissä saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita kuin vain poikkeuksellisesti, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole muutoin mahdollista kuvata riittävän täsmällisesti ja selvästi.

Valituksenalaisessa hankinnassa hankinnan kohteena oleva flokkausneste on luonteeltaan sellainen, että se on ollut mahdollista kuvata tarjouspyynnössä mainitsematta tuotteen kuvauksessa tiettyä alkuperää olevia tavaroita. Hankintayksikkö on kuitenkin tarjoajien kysymyksiin antamassaan vastauksessa täsmentänyt tarjouspyyntöä ilmoittamalla flokkausnesteen tarkemmaksi tekniseksi eritelmäksi AF-FLOCK, joka asiassa esitetyn selvityksen mukaan on Kemira Oyj:n valmistama ja Aqua Nova Oy:n myymän tuotteen kauppanimi.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön menettely hankinnan kohteen jälkikäteisessä teknisessä määrittelyssä flokkausnesteen osalta on osaltaan aiheuttanut, että tarjouspyynnön 16.9.2013 nojalla annetut tarjoukset eivät ole mahdollistaneet vertailukelpoisten ja yhteismitallisten tarjousten antamista. Hankintayksikön menettely on myös saattanut perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa. Hankintayksikkö on flokkausnesteen osalta menetellyt hankinnan kohteen määrittämisessä hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei Vantaan kaupungin ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan allaskemikaalien osalta hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Hyvitysmaksun määrääminen ei tule hankintalain 95 §:n 1 momentin nojalla toissijaisena seuraamuksena tämän hankintamenettelyn osalta kysymykseen.

Koska hankinnan kohteen määrittely flokkausnesteen osalta on ollut hankintasäännösten vastainen ja koska tarjouspyyntö ei ole mahdollistanut osatarjouksia, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Vantaan kaupunki aikoo edelleen toteuttaa allaskemikaalien hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Vantaan kaupungin hankintakeskuksen hankintajohtajan 11.10.2013 tekemän hankintapäätöksen (79/2013). Markkinaoikeus kieltää Vantaan kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 10.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää Vantaan kaupungin ja Telko Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen ja Riitta Hämäläinen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.