Market Court dismisses bid protest; no evidence of illegal direct awards found under procurement law.

ASIAN TAUSTA

Varsinais-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös sairaanhoitopiiri) on ilmoittanut 1.2.2012 julkaistulla EU-hankintailmoituksella ja 22.2.2012 julkaistulla korjausilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta hammashuollon tarvikkeiden hankinnasta ajalle 1.4.2012–31.3.2014 ja mahdolliselle optiokaudelle 1.4.2014–31.3.2016.

Varsinais-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallintokeskuksen hankintatoimiston materiaalipäällikkö on 23.3.2012 tekemällään hankintapäätöksellä dnro 79/2012 valinnut nimikekokonaisuuden 04 Oikomishoidon tarvikkeet osalta Hammasväline Oy:n tarjouksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintapäätöksen mukaan optiokausi mukaan lukien noin 1.140.000 euroa, josta hankintayksikön ilmoituksen mukaan nimikekokonaisuuden 04 Oikomishoidon tarvikkeet kokonaisarvo on noin 120.000 euroa.

Hankintasopimus muun ohella nimikekokonaisuuden 04 Oikomishoidon tarvikkeet osalta on allekirjoitettu valittajan ja hankintayksikön välillä 16.4.2012.

Markkinaoikeus on 26.6.2013 antamallaan päätöksellä hylännyt Hammasväline Oy:n vaatimuksen siitä, että markkinaoikeus kieltäisi väliaikaisesti hankintayksikköä hankkimasta nimikekokonaisuuden 04 oikomishoidontarvikkeita suorahankintoina muilta kuin tarjouskilpailun tältä osin voittaneelta valittajayhtiöltä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Hammasväline Oy on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti kaikkien oikomishoidon tarvikkeiden osalta kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä, velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen muiden mahdollisten sopimusten kuin valittajan kanssa tehdyn sopimuksen osalta ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun tai toissijaisesti määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun ja lyhentää kyseisten hankintasopimusten sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Valittaja on toissijaisesti kohdistanut edellä mainitut vaatimukset purennanohjaimiin.

Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on kilpailuttanut hammashuollon tarvikkeet omasta ja yhteishankinnassa mukana olleiden ERVA-kuntien puolesta. Yhteishankinnassa ovat mukana Härkätien kuntayhtymä, Kaarinan kaupunki, Kimitoöns kommun, Keski-Satakunnan Terveydenhuollon kuntayhtymä, Loimaan kaupunki, Naantalin kaupunki, Paimion-Sauvon kttky, Paraisten kaupunki, Pohjois-Satakunnan peruspalvelu-liikelaitoskuntayhtymä, Porin kaupunki, Pöytyän Kansanterveystyön kuntayhtymä, Raision kaupunki, Rauman kaupunki, Salon kaupunki, Satakunnan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä, Someron kaupunki, Säkylän ja Köyliön terveydenhuollon ky, Turun kaupunki ja Varsinais-Suomen sairaanhoitopiiri. Nimikekokonaisuuden 04 oikomishoidon tarvikkeet osalta puitesopimustoimittajaksi on 23.3.2012 tehdyllä päätöksellä valittu valittaja. Valittajan kanssa on allekirjoitettu puitesopimus oikomishoidon tarvikkeiden toimittamisesta ERVA-kunnille ajalla 1.4.2012–31.3.2014.

Valittaja on 8.11.2012 tiedustellut oikomishoidon tarvikkeiden sopimuksessa mukana olevilta tahoilta, onko näillä valittajan kanssa solmitun puitesopimuksen lisäksi muita voimassaolevia sopimuksia, jotka koskevat nimekekokonaisuutta 04, oikomishoidon tarvikkeet. Suurin osa hankintayksiköistä ei ole vastannut kyseiseen asiakirjapyyntöön, joten valittajan tiedossa ei ole, onko olemassa muita voimassaolevia sopimuksia koskien oikomishoidon tarvikkeiden hankintaa.

Tarjouspyynnön mukaan "tarjouspyyntö sisältää ne hammashuollon tarvikkeiden hankintaryhmän nimikkeet, joihin erityisvastuualueella sitoutuu eniten kustannuksia tai jotka muusta syystä on katsottu tarpeelliseksi kilpailuttaa. Hankintakauden aikana hankitaan myös muita hammashuollon tarvikkeita. Niiden hankinnat pyritään nimikekokonaisuuskohtaisesti keskittämään sille toimittajalle, joka kyseisessä nimikekokonaisuudessa on valittu sopimustoimittajaksi".

Tarjouspyynnön mukaan sopimustoimittajaksi valitaan halvimman nimikekokonaisuuden sisältämät tuotteet. Hankintayksikkö on 22.2.2012 toimittamassa lisäkirjeessä vastannut tarjouspyynnöstä esitettyihin kysymyksiin. Kysymykseen siitä, tullaanko kaikki oikomistuotteet hankkimaan siltä toimittajalta, joka valitaan purennanohjainten toimittajaksi, hankintayksikkö on vastannut, että "purennanohjaimet kuuluvat tarjouspyynnön nimikekokonaisuuteen 04 Oikomishoidon tarvikkeet ja kaikkien oikomistuotteiden hankinnat pyritään keskittämään sille toimittajalle, joka kyseisessä nimikekokonaisuudessa valitaan sopimustoimittajaksi".

Näin ollen hankintayksikön tarkoituksena on ollut kilpailuttaa kaikki oikomishoidon tarvikkeet ja valita näille yksi toimittaja. Valittajan ja Varsinais-Suomen Sairaanhoitopiirin välillä allekirjoitetussa puitesopimuksessa mukana olevat hankintayksiköt ovat sitoutuneet tuotteiden ostamiseen yhdeltä toimittajalta. Sopimuksessa on yksiselitteisesti todettu, että sopimuksen kohteena ovat sekä sopimuksen liitteenä olevassa tuotelistauksessa luetellut tuotteet, eli muun muassa purennanohjaimet, että muut oikomishoidon tuotteet, jotka on lueteltu valittajan oikomistuotteiden hinnastossa HT-2-507302-0. Näin ollen Varsinais-Suomen Sairaanhoitopiiri on 30.1.2012 päivätyllä tarjouspyynnöllä kilpailuttanut purennanohjainten lisäksi kaikki oikomishoidon tarvikkeet siten, että kyseessä olevista tuotteista tehdään sopimus yhden toimittajan kanssa. Sairaanhoitopiiri ja yhteishankinnassa mukana olevat tahot ovat siten sitoutuneet hankkimaan kaikki oikomishoidon tarvikkeensa yksinomaan valittajalta.

Hankintasäännösten mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat on tehtävä puitejärjestelyn alkuperäisten osapuolten kesken. Puitejärjestelyn ehtoihin ei saa tehdä huomattavia muutoksia järjestelyn voimassaoloaikana. Hankinnassa mukana olevat hankintayksiköt ovat kuitenkin hankkineet tuotteita useilta toimittajilta, jolloin sopimuskumppanin valinta sopimuskaudella on ollut hankintayksiköiden vapaassa harkinnassa, mikä ei ole turvannut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Kyseessä on myös olennainen sopimusmuutos hankintakaudella, kun kaikkia puitejärjestelyyn perustuvia tilauksia ei ole tehty puitejärjestelyn alkuperäiseltä osapuolelta eli valittajalta.

Oikomishoidon tarvikkeiden ostoja ajalla 1.4.2012–31.10.2012 kuvaavan tilaston mukaan tarvikkeita on ostettu muualta kuin valittajalta yli 125.000 euron arvosta. Kaikki puitejärjestelyyn osallistuvat tahot eivät ole toimittaneet ostotilastojaan, joten summa voi olla suurempikin. Valittajalta kyseisenä aikana tehdyt oikomishoidon tarvikkeiden ostot ovat huomattavasti vähäisemmät, joten tarjouspyynnön ehtoa siitä, että oikomishoidon tarvikkeiden hankinnat keskitetään nimikekokonaisuuden 04 sopimustoimittajalle, ei ole noudatettu.

Varsinais-Suomen Sairaanhoitopiiri on esittänyt, että se on kilpailuttanut vain niin sanotut volyymituotteet, joiden hankintaan se on sitoutunut. Tällaisia tuotteita ovat sairaanhoitopiirin mukaan purennanohjaimet. Sairaanhoitopiirin mukaan suorahankinnan edellytysten täyttyessä hoitotarvikkeita voidaan hankkia ilman kilpailuttamista. Muiden kuin volyymituotteiden hankintaan ei ole sitouduttu ja sairaanhoitopiirin mukaan valittajan on täytynyt alan elinkeinonharjoittajana ja sairaanhoitopiirin pitkäaikaisena sopimuskumppanina tuntea sairaanhoitopiirin hammashuollon tarvikkeiden hankinnassa noudattama käytäntö.

Hankintayksikön aiemmalla käytännöllä ei kuitenkaan ole merkitystä, koska kyseessä on hankintasäännösten vastainen menettely. Tarjouspyynnössä ei ole ilmaistu, että muita oikomishoidon tarvikkeita ei ole tarkoitus kilpailuttaa purennanohjainten ohella. Hankintayksikön hankintasäännösten vastainen menettely jatkuu edelleen, hankintayksikön kieltäydyttyä noudattamasta valittajan kanssa tehtyä sopimusta ja ilmoitettua, että oikomishoidon tarvikkeita tullaan jatkossakin hankkimaan sopimuksen ulkopuolelta.

Mikäli hankintayksikkö hankkii tuotteita ohi puitejärjestelyn toimittajalta, jonka kanssa hankintayksiköllä ei ole sopimusta, kyseessä on hankintasäännösten vastainen suorahankinta. Puitejärjestelyssä mukana olevien hankintayksiköiden nimikekokonaisuutta 04, oikomishoidon tarvikkeet koskevat sopimukset muiden toimittajien kuin valittajan kanssa ovat hankintasäännösten vastaisia suorahankintoja, joita koskevat sopimukset on todettava tehottomiksi ja hankintayksikön maksettavaksi on määrättävä seuraamusmaksu. Jos katsotaan, että kilpailutus on koskenut vain purennanohjaimia, on tehottomuusseuraamus määrättävä tältä osin.

Vastine

Vaatimukset

Varsinais-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta. Hankintayksikkö on vaatinut toissijaisesti, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valitus tulee jättää myöhästyneenä tutkimatta. Hankintasäännösten mukainen valitusaika markkinaoikeuteen on päättynyt ennen valituksen vireilletuloa. Hankintapäätös on tehty ja annettu asianmukaisesti tiedoksi valittajalle maaliskuussa 2012. Valittaja on allekirjoittanut hankintasopimuksen 16.4.2012 ja sopimus on voimassa. Sairaanhoitopiirin omat oikomishoidon tarvikkeiden hankinnat ovat alle 2.000 euroa vuodessa alittaen kansallisen kynnysarvon.

Hankinnassa ei ole kysymys puitejärjestelystä. Sairaanhoitopiiri on kilpailuttanut erityisvastuualueen hankintayksiköiden puolesta hammashuollon tarvikkeita. Nimikekokonaisuudelle 04, oikomishoidon tarvikkeet, tarjousta on pyydetty purennanohjaimista. Tarjouspyynnössä on määritelty hankittavat purennanohjaimet. Tarjouspyynnön johdosta esitettyihin kysymyksiin annetuissa vastauksissa on lisäksi todettu, että materiaalina hyväksytään myös lääkinnällinen pvc. Tarjouspyynnön kohdassa 7 on vielä todettu, että tarjouspyynnössä mahdollisesti esiintyvät tiettyyn valmistajaan viittaavat tuotetiedot on tarkoitettu lisätiedoksi tuotetta kuvattaessa, ja että ne eivät ole tarjoajia sitovia vaan tarjoaja voi tarjota vastaavaa muun valmistajan tuotetta.

Tarjouspyynnössä on edelleen todettu, että "tarjouspyyntö sisältää ne hammashuollon tarvikkeiden hankintaryhmän nimikkeet, joihin erityisvastuualueella sitoutuu eniten kustannuksia tai jotka muusta syystä on katsottu tarpeelliseksi kilpailuttaa. Hankintakauden aikana hankitaan myös muita hammashuollon tarvikkeita. Niiden hankinnat pyritään nimikekokonaisuuskohtaisesti keskittämään sille toimittajalle, joka kyseisessä nimikekokonaisuudessa on valittu sopimustoimittajaksi". Hankinnassa on siis kilpailutettu tietyt, valitut tarvikkeet. Koska erityisvastuualueen eri hankintayksiköiden tarpeet vaihtelevat, hankinnassa on myös varattu hankintayksiköille mahdollisuus hankkia tarvikkeita valituilta toimittajilta. Sen sijaan tällaisten muiden tarvikkeiden hankintaan valituilta toimittajilta ei ole sitouduttu.

Hankinnasta laadittu sopimus on tavallinen hankintasopimus, jossa sopimustuotteet eli purennanohjaimet on yksilöity. Avoimeksi on jäänyt vain hankittavien purennanohjainten määrä. Tarjousten vertailu on perustunut ainoastaan tarjouspyynnössä yksilöityjen purennanohjainten vertailuun. Tarjoajien muiden tuotteiden hinnastoilla ei ole ollut vaikutusta vertailuun tai hankintasopimuksen tekemiseen. Sairaanhoitopiirin ja valittajan välinen hankintasopimus koskee vain vähäisiltä osin oikomishoidon tarvikkeita ja suuremmalta osin muita kilpailutettuja nimikkeitä.

Hankintasopimuksessa ei ole sitouduttu hankkimaan purennanohjaimia tiettyä määrää. Valittajan tarjoamat EF-Guide purennanohjaimet, jotka ovat olleet ennestään tuntemattomia hankintayksiköille, eivät ole vastanneet tarjouspyynnössä esimerkkituotteena olleen LM-purennanohjaimien teknisiä ominaisuuksia.

Valittajan väitteet sopimuksen muuttamisesta hankintakaudella ja hankinnassa mukana olevien tahojen sitoutumisesta hankkimaan kaikki oikomishoidon tarvikkeet purennanohjainten lisäksi valittajalta ovat perusteettomia.

Vastaselitys

Valittajan valitus ei koske 23.3.2012 päivätyn hankintapäätöksen sisältöä eikä sopimusriitoja, vaan ostamalla sopimustuotteita hankintayksikkö on jatkuvasti tehnyt hankintasäännösten vastaisia suorahankintoja ja laiminlyönyt kilpailuttamisvelvoitteen. Näin ollen valitusaika ei ole kulunut umpeen. Oikomishoidon tarvikkeiden arvioitu osuus on noin 10 prosenttia koko hankinnan arvosta, joka ylittää EU-kynnysarvon. Valittajan valitus on siten tutkittava.

Lisäselvityskirjeensä kysymykseen numero 11 antamassaan vastauksessa hankintayksikkö toteaa, että "– – tarjoukseen tulee liittää nettohinnasto muista saman nimikeryhmän tuotteista ja niistä tulee nimikekokonaisuuskohtaisesti sopimustuotteita niiltä osin kuin toimittaja tulee valituksi nimikekokonaisuuden sopimustoimittajaksi". Vastauksen mukaan tarjouksia pyydetään myös muista oikomishoidon tarvikkeista kuin tarjouspyynnössä yksilöidyistä purennanohjaimista. Lisäselvityskirjeen perusteella on selvää, että hankintamenettelyn tarkoituksena on ollut kilpailuttaa yksi toimittaja oikomishoidon tarvikkeiden sopimustoimittajaksi. Hankintayksikkö on siten kilpailuttanut kaikki oikomishoidon tarvikkeet ja valinnut niille yhden toimittajan, valittajan.

Hankinnan ja sopimuksen kohdetta tulkittaessa ei ole merkitystä sillä, onko muiden oikomishoidon tarvikkeiden hintoja huomioitu tarjousten vertailussa. Nimikekokonaisuuden 04 määrittelyä on tulkittava siten, että se on käsittänyt muitakin tuotteita kuin purennanohjaimet.

Muut kirjelmät

Varsinais-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että kilpailutuksen kohteena ovat olleet purennanohjaimet ja lisäksi hankinnassa mukana oleville tahoille on varattu mahdollisuus ostaa myös muita oikomishoidon tarvikkeita. Muiden tuotteiden ostamiseen valittajalta ei kuitenkaan ole sitouduttu, vaan hankintayksiköt ovat varanneet mahdollisuuden hankkia tuotteita myös muilla hankintamenettelyillä. Tuotteita koskevat vähimmäisvaatimukset on tarjouspyynnössä asetettu vain purennanohjainten osalta, hankintapäätöksessä on vertailtu vain purennanohjaimia ja toimitusaika ja muut vaatimukset on asetettu ottaen huomioon purennanohjainten hankinta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikkö on esittänyt, että valitus tulee jättää tutkimatta liian myöhään tehtynä. Lisäksi sairaanhoitopiirin nimikekokonaisuuden 04, oikomishoidon tarvikkeet hankinnat jäävät alle kansallisen kynnysarvon.

Valittaja on esittänyt, että sen valitus ei kohdistu 23.3.2012 tehtyyn hankintapäätökseen vaan hankinnassa mukana olevien hankintayksiköiden hankintakauden aikana hankintapäätöksen ja hankintasopimuksen vastaisesti tekemiin suorahankintoihin.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 87 §:n 1 momentin mukaan, jollei mainitussa pykälässä toisin säädetä, valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen.

Pykälän 5 momentin 2 kohdan mukaan suorahankintaa koskeva valitus on tehtävä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty.

Hankintalain 94 §:n 1 momentissa on säädetty markkinaoikeuden määräämistä seuraamuksista. Säännöksen mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu sen tutkiminen, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden sanotussa pykälässä mainittujen hankintasäännösten vastaisesti.

Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan se, että markkinaoikeudelle tehdyssä valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat julkista hankintaa. Markkinaoikeuden toimivaltaan ei sen sijaan kuulu hankintapäätöksen täytäntöönpanoon liittyvien vaatimusten tutkiminen ja sen tutkiminen, ovatko hankintasopimuksen osapuolet täyttäneet niille sopimuksen perusteella sopimussuhteessa kuuluvat velvoitteet.

Näin ollen siltä osin kuin valittaja on esittänyt väitteitä edellä todetussa hankintamenettelyssä mukana olleiden hankintayksiköiden tekemistä hankintalain vastaisista suorahankinnoista, asiassa ei ole estettä tutkia valittajan valitusta siltä osin kuin voidaan katsoa valituksen tulleen vireille hankintalain 87 §:n 5 momentin 2 kohdan mukaisessa valitusajassa.

Kilpailuttamisvelvollisuuden laiminlyöminen ja seuraamuksen määrääminen

Valittaja on esittänyt, että Varsinais-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä ja muut hankintamenettelyyn osallistuneet hankintayksiköt ovat menetelleen hankintasäännösten vastaisesti hankkiessaan 1.2.2012 julkaistulla EU-hankintailmoituksella aloitetussa hankintamenettelyssä kilpailutettuja nimikekokonaisuuden 04 oikomishoidon tarvikkeita osin myös hankintasäännösten vastaisina suorahankintoina muilta tahoilta kuin valittajalta.

Valittaja on edelleen esittänyt, että näiden suorahankintojen osalta markkinaoikeuden tulisi ensisijaisesti määrätä tehottomuusseuraamus ja velvoittaa hankintayksikkö maksamaan valtiolle seuraamusmaksua. Valittaja on toissijaisesti esittänyt, että edellä todettujen suorahankintojen osalta markkinaoikeuden tulisi lyhentää kyseisten hankintasopimusten sopimuskausi päättymään määräämänsä ajan kuluttua ja määrätä hankintayksikkö maksamaan valtiolle seuraamusmaksua.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Pykälän 3 momentin mukaan, jos hankinta toteutetaan samanaikaisesti erillisinä osina, kaikkien vastaavien osien ennakoitu kokonaisarvo on otettava huomioon hankintasopimuksen ennakoitua arvoa laskettaessa. Jos osien yhteenlaskettu arvo ylittää 15 §:ssä tarkoitetun kansallisen kynnysarvon tai 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon, jokaisen osan hankinnassa on noudatettava kyseisen kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevia säännöksiä siten kuin lain 4 luvussa säädetään. Pykälän 5 momentin mukaan hankinnan ennakoidun arvon on pädettävä silloin, kun hankintayksikkö toimittaa hankintailmoituksen julkaistavaksi tai muuten aloittaa hankintamenettelyn.

Hankintalain 27 §:n mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos:

1) avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka sopivia tarjouksia ja alkuperäisiä tarjouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta;

2) teknisestä, taiteellisesta tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan;

3) sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi;

4) hankittava tavara valmistetaan vain tutkimusta, kokeilua, tuotekehitystä tai tieteellistä tarkoitusta varten eikä kyseessä ole massatuotanto tavaran valmistamisen taloudellisen kannattavuuden varmistamiseksi tai tutkimus- ja kehityskustannusten kattamiseksi;

5) hankinta koskee raaka-ainemarkkinoilla noteerattuja ja sieltä hankittavia tavaroita;

6) tavarat hankitaan erityisen edullisesti liiketoimintansa lopettavalta toimittajalta, pesänhoitajalta tai selvittäjältä maksukyvyttömyysmenettelyn, akordin tai vastaavan menettelyn seurauksena; taikka

7) kyseessä on palveluhankinta, joka tehdään suunnittelukilpailun perusteella ja joka on suunnittelukilpailun sääntöjen mukaan tehtävä kilpailun voittajan kanssa, tai jos voittajia on useita, näistä jonkun kanssa; tällöin kaikki voittajat on kutsuttava osallistumaan neuvotteluihin.

Hankintalain 28 §:ssä on säädetty mahdollisuudesta tehdä suorahankinta lisätilauksena.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään lain 95–98 §:ssä.

Hankintalain 94 §:n 3 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain lain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa.

Tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 96 §:ssä, jonka 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi muun ohella, jos hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty lain 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Pykälän 4 momentin mukaan markkinaoikeus määrää, mitä sopimuksen velvoitteita tehottomuusseuraamus koskee. Säännöksen mukaan tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Hankintalain 98 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos markkinaoikeus on määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamuksen.

Hankintalain 98 §:n 1 momentin 1 kohtaa koskevissa lain esitöissä (HE 190/2009 vp, s. 72) on mainittu, että täyttämättä oleviin sopimusvelvoitteisiin kohdistuvaa tehottomuusseuraamusta määrätessään markkinaoikeuden olisi määrättävä lisäksi hankintayksikkö maksamaan valtiolle seuraamusmaksu. Tilanteessa, jossa sopimusvelvoitteet on seuraamusta määrättäessä jo täytetty osittain tai kokonaisuudessaan, voisivat pelkän tehottomuusseuraamuksen vaikutukset jäädä merkityksettömiksi. Tämän vuoksi laissa säädettäisiin tehottomuuden lisäseuraamuksena valtiolle maksettavasta seuraamusmaksusta.

Hankintalain 98 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos markkinaoikeus ei ole yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä 97 §:n mukaisesti määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamusta.

Hankintalain 98 §:n 2 momentin mukaan edellä 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetussa tapauksessa markkinaoikeus voi seuraamusmaksun määräämisen lisäksi tai sen sijasta lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Markkinaoikeus toteaa, että valituksenalaisessa asiassa tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määrääminen edellyttää, että hankintayksikkö on tehnyt hankintalain 5 §:n 13 kohdassa tarkoitetun suorahankinnan, johon eivät tule sovellettavaksi hankintalain 27 §:n ja 28 §:n säännökset mahdollisuudesta poikkeuksellisesti suorittaa suorahankinta. Lisäksi edellytetään, että suorahankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo, ottaen vielä huomioon mitä hankintalain 17 §:ssä on todettu hankinnan arvon laskemisesta, on ylittänyt hankintalain 16 §:n mukaisen EU-kynnysarvon, joka tavarahankintojen osalta on vuonna 2012 ollut 200.000 euroa.

Selvityksenä hankintayksiköiden tekemistä suorahankinnoista valittaja on esittänyt taulukon edellä todetussa kilpailutuksessa mukana olleiden hankintayksiköiden oikomishoidon tarvikkeiden hankinnasta ajalla 1.4.2012–31.10.2012. Valittajan mukaan taulukon tiedot perustuvat sopimuksissa mukana olevien tahojen lähettämiin ostotilastoihin.

Taulukossa on mainittu valittaja mukaan lukien neljä alan elinkeinonharjoittajaa, joilta ostoja on tehty. Taulukon mukaan kaikkien muilta kuin valittajalta tehtyjen ostojen yhteismäärä on noin 125.300 euroa. Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitussa taulukossa ei ole yksilöity hankintayksikkökohtaisesti väitettyjä suorahankintoja tai hankintayksikköjen tekemiä hankintasopimuksia, joita ei olisi kilpailutettu hankintalain säännösten mukaisesti.

Kun otetaan huomioon edellä hankintayksiköiden väitetyistä suorahankinnoista esitetystä taulukosta todettu, markkinaoikeus katsoo, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei voida todeta, että 1.2.2012 julkaistulla EU-hankintailmoituksella aloitetussa hankintamenettelyssä mukana olleet hankintayksiköt olisivat tehneet hankintakaudella sellaisia hankintasäännösten vastaisia suorahankintoja, jotka eivät olisi olleet hankintalain 27 ja 28 §:n perusteella sallittuja ja joiden osalta olisi ylittynyt hankintalain 16 §:n mukainen EU-kynnysarvo. Näin ollen asiassa ei ole edellytyksiä hankintalain 96 ja 98 §:n mukaisten tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämiseksi.

Kun asiassa ei ole mahdollista määrätä tehottomuusseuraamusta tai sopimuskauden lyhentämistä, ei asiassa ole myöskään mahdollista kohdistaa hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaisia seuraamuksia väitettyjä suorahankintoja koskeviin hankintapäätöksiin.

Edellä lausutun huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, etteivät valittajan vaatimat seuraamukset voi tulla asiassa määrättäväksi. Näin ollen valittajan valitus tulee hylätä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Hammasväline Oy:n korvaamaan Varsinais-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Riitta Hämäläinen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.