Market Court quashes public procurement decision for discriminatory reference requirement assessment and invalid exclusion.

ASIAN TAUSTA

Espoon kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 16.9.2013 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta kotipalvelujen hankinnasta asiakkaille, joilla on vammaispalvelulain mukainen palveluasumispäätös kotiin ajalle 1.1.2014–4.6.2016.

Espoon kaupungin Sosiaali- ja terveystoimen perusturvajohtaja on 25.11.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 26 valinnut Invalidiliiton Asumispalvelut Oy:n, Med Group Oy:n ja Debora Oy:n tarjoukset.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 1.500.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Oy Medicum Services Ab on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta. Valittajan tarjouksessa ilmoitetut referenssit ovat täyttäneet tarjouspyynnössä tältä osin asetetun vaatimuksen, mikä on myös käynyt tarjouksesta selkeästi ilmi. Valittajan tarjous olisi virheettömässä menettelyssä ollut kokonaistaloudellisesti edullisin.

Hankintayksikkö ei ole hankintailmoituksen osalta esitettyihin kysymyksiin vastatessaan määritellyt tarkemmin sitä, kuinka referenssit tulisi tarjouspyynnössä määritellä eikä se ole myöskään pyytänyt valittajalta referenssejä koskevaa lisäselvitystä.

Hankintayksikkö on lisäksi hankintasäännösten vastaisesti käyttänyt referenssejä sekä soveltuvuusvaatimuksena että kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa huomioitavina vertailuperusteina.

Vastine

Vaatimukset

Espoon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Valittaja ei ole täyttänyt tarjoajille asetettuja soveltuvuusvaatimuksia eikä hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti sulkiessaan sen tarjouskilpailusta. Valittajan tarjouksessa on ilmoitettu, että sillä on kokemusta asiakkaista, joilla on vammaispalvelulain mukainen palveluasumispäätös kotiin ja sen asiakkaat on tarjouksen liitteessä lueteltu. Sanotussa liitteessä ei kuitenkaan ole siinä nimettyjen asiakkaiden kohdalle kirjoitettu, että juuri kullakin kysymyksessä olevalla asiakkaalla olisi vammaispalvelulain mukainen palveluasumispäätös kotiin. Valittajan tarjouksessa referensseinä ilmoitetut palvelut eivät ole myöskään olleet tarjouspyynnössä referenssivaatimuksessa edellytettyä kotipalvelujen tuottamista asiakkaille, joilla on vammaispalvelulain mukainen palveluasumispäätös kotiin.

Kuultavan lausunto

Med Group Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.

Invalidiliiton Asumispalvelut Oy ja Debora Oy eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat vaatimukset ja tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 5259 §:ssä säädetään.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Palveluhankinnoissa tai rakennusurakoissa, joissa palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa.

Hankintamenettely

Hankinnassa on ollut kysymys kotipalvelujen hankinnasta asiakkaille, joilla on vammaispalvelulain (380/1987) mukainen palveluasumispäätös.

Tarjoajille on asetettu soveltuvuusedellytyksiä tarjouspyynnön kohdassa 7 "Kelpoisuus- ja vähimmäisvaatimukset", jonka alakohdan 7 "Kokemus palveluiden tuottamisesta" mukaan tarjoajalla on tullut olla kokemusta kotipalvelujen tuottamisesta asiakkaille, joilla on vammaispalvelulain mukainen palveluasumispäätös kotiin. Tarjoajalla on viimeisten kolmen vuoden ajalta tullut olla sanotusta toiminnasta vähintään yksi referenssi, josta tarjoajan on tarjouksessaan tullut toimittaa tiedot.

Tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka arvioinnissa huomioitavien pisteiden enimmäismäärä on hinnan osalta ollut 60 ja laatuvertailuperusteiden osalta 40. Tarjouspyynnön mukaan laatuvertailuperusteen "kyky tuottaa kotipalvelua asiakkaille, joilla on vammaispalvelulain mukainen palveluasumispäätös kotiin" osalta enimmäispistemäärä on kuukausittaisen käyntimäärän perusteella määräytyen ollut enintään 30 pistettä. Laatuvertailuperusteen "referenssit kotipalvelun tuottamisesta asiakkaille, joilla on vammaispalvelulain mukainen palveluasumispäätös kotiin" osalta kaksi referenssiä viimeisten kolmen vuoden ajalta on oikeuttanut viiteen pisteeseen ja kolme referenssiä vastaavalta ajalta kymmeneen pisteeseen.

Hankintapäätöksen mukaan tarjouksensa on määräaikaan mennessä antanut yhdeksän tarjoajaa, joista neljän tarjoajan tarjouksissa, valittajan tarjous mukaan lukien, ei ole ollut mainintaa kotipalvelujen tuottamisesta asiakkaille, joilla on vammaispalvelulain mukainen palveluasumispäätös kotiin. Hankintapäätöksessä on tältä osin todettu, etteivät tarjoukset ole olleet tarjouspyynnön mukaisia. Kysymyksessä olevat tarjoajat on hankintapäätöksessä suljettu tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on tarjousvertailun perusteella valinnut Invalidiliiton Asumispalvelut Oy:n, Med Group Oy:n ja Debora Oy:n tarjoukset.

Vertailuperusteiden asettaminen

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti asettaessaan tarjouspyynnössä tarjoajien referenssejä koskevan vertailuperusteen, kun myös tarjoajien soveltuvuuden osalta on asetettu vastaavia referenssejä koskeva vaatimus.

Tältä osin markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnöstä on selvästi käynyt ilmi, että referenssejä koskevana vertailuperusteena on käytetty soveltuvuutta koskevan vähimmäisvaatimuksen (yksi referenssi kolmen vuoden ajalta) ylittävää kokemusta (kaksi tai kolme referenssiä kolmen vuoden ajalta). Hankintayksikkö ei näin ollen hankintalain 72 §:ssä todettu huomioon ottaen ole menetellyt virheellisesti asettaessaan sanotun vertailuperusteen kysymyksessä olevassa palveluhankinnassa.

Valittajan soveltuvuuden arviointi

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei valittajan tarjous ole täyttänyt referenssien osalta asetettua vähimmäisvaatimusta, koska tarjouksen liitteessä 7 ei kunkin referenssin osalta ole nimenomaisesti ilmoitettu sen koskevan asiakkaita, joilla on vammaispalvelulain mukainen palveluasumispäätös kotiin.

Valittajan tarjouksessa on soveltuvuusvaatimuksen "Kokemus palveluiden tuottamisesta" osalta viitattu tarjouksen liitteeseen 7, jossa on ilmoitettu, että valittajalla on kokemusta kotipalvelujen tuottamisesta asiakkaille joilla on vammaispalvelulain mukainen palveluasumispäätös kotiin. Liitteessä on tältä osin yksilöity kolme referenssiä.

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä olevan liitteen muotoilun perusteella sanottu viittaus vammaispalvelulain mukaisen palveluasumispäätöksen omaaviin asiakkaisiin on selvästi kohdistunut kaikkiin kolmeen liitteessä yksilöityyn referenssiin. Referenssivaatimuksen täyttymiseksi ei ole voitu edellyttää, että kunkin referenssin kohdalla olisi tämän lisäksi erikseen ilmoitettu sen koskevan asiakkaita, joilla on vammaispalvelulain mukainen palveluasumispäätös kotiin.

Hankintayksikkö on edelleen esittänyt, etteivät valittajan tarjouksessa ilmoitetut referenssit ole koskeneet sellaisen palvelun toimittamista, jota tarjouspyynnössä on tältä osin edellytetty.

Valittajan tarjouksessa on edellä esitetyin tavoin yksilöity kolme referenssiä, joiden osalta ilmoitettuihin palvelunkuvauksiin on sisältynyt

- henkilökohtaisen avun toimittaminen vammaisille tai kroonisesti sairaille henkilöille. Joukossa myös alle 18-vuotiaita asiakkaita

- alle 18-vuotiaan henkilön hoivapalvelun toimittaminen

- alle 18-vuotiaiden vammaisten henkilöiden lastenhoitoavun toimittaminen sekä

- alle 18-vuotiaan vammaisen henkilön kotipalvelu.

Markkinaoikeus toteaa, että annettu tarjous sitoo tarjoajaa, joka myös vastaa tarjouksessa annettujen tietojen paikkansapitävyydestä. Valittajan tarjouksessa on edellä esitetyin tavoin yksilöity tarjouspyynnössä edellytetty määrä referenssejä, jotka valittajan ilmoituksen mukaan koskevat kotipalvelujen tuottamista asiakkaille, joilla on vammaispalvelulain mukainen palveluasumispäätös kotiin. Hankintayksikkö ei ole vastineessaan tarkemmin yksilöinyt, miltä osin ja millä perusteella valittajan ilmoittamat referenssit eivät voisi olla tarjouspyynnössä tarkoitettua kotipalvelujen tuottamista asiakkaille eikä asiassa ole muutoinkaan ilmennyt seikkoja, joiden perusteella olisi ilmennyt aihetta epäillä valittajan ilmoituksen paikkansa pitävyyttä.

Markkinaoikeus toteaa edelleen, että hankintayksikön menettelyn tasapuolisuutta ja syrjimättömyyttä arvioitaessa on tältä osin otettava lisäksi huomioon, että hankintayksikkö on asiassa esitetystä selvityksestä ilmenevin tavoin hyväksynyt tarjousvertailuun muun ohella tarjouksen, jossa on kysymyksessä olevan referenssivaatimuksen osalta ilmoitettu varsin yleisluontoisia palvelukuvauksia kuten "kotihoidon palvelujen tuottaminen, osalla asiakkaista palveluasumisen päätös kotiin", sekä tarjouksen, jossa ei tältä osin ilmoitettujen referenssien osalta ole ollut yhteistä eikä yksittäistä mainintaa siitä, että ne koskisivat palvelujen tuottamista nimenomaisesti asiakkaille, joilla on vammaispalvelulain mukainen asumispäätös kotiin.

Kun valittaja edellä esitetyin tavoin on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetun vaatimuksen yhdestä kysymyksessä olevat edellytykset täyttävästä referenssistä kolmen vuoden ajalta, ei hankintayksikkö ole ilmoittamallaan perusteella voinut sulkea valittajaa tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjoajien soveltuvuuden ja vertailee tarjoukset uudelleen sekä tekee uuden perustellun hankintapäätöksen ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Espoon kaupungin Sosiaali- ja terveystoimen perusturvajohtajan 25.11.2013 tekemän hankintapäätöksen § 26. Markkinaoikeus kieltää Espoon kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Sanna Holkeri ja Jukka Vanto.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 16.8.2016 taltionumero 3379.