Market Court awards partial compensation and costs to bidder for procurement procedure violations.

ASIAN TAUSTA

Turun Seudun Vesi Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 3.7.2012 julkaistulla erityisaloja koskevalla EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta siirtolinjan Kaarina-Parainen rakentamista välille Veitenmäki-Parainen koskevasta hankinnasta.

Turun Seudun Vesi Oy:n hallitus on 27.3.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 22 valinnut JJ Kaivin ja Kallio Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 7.800.000 euroa.

Markkinaoikeus on 27.5.2013 antamallaan päätöksellä sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 7.6.2013.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

KVL-Tekniikka Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 554.140,90 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun ja lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 5.146 eurolla ja markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on pyytänyt ehdokkaita täydentämään osallistumishakemuksiaan. Ehdokkaiden tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että hankintayksikkö käyttää ehdokkaiden soveltuvuutta arvioidessaan vain osallistumishakemuksista ilmeneviä tietoja. Hankintayksikön olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta ehdokkaat, jotka eivät ole täyttäneet hankinnassa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia.

Hankintailmoituksen kohdassa III.2.2 "Taloudellinen ja rahoituksellinen tilanne" on ilmoitettu muun ohella, että yrityksen vuotuisen liikevaihdon on oltava vähintään 1,5 kertaa urakan vuotuinen arvo. Hankinnan arvoksi on hankintailmoituksessa ilmoitettu 7.800.000 euroa. Liikevaihtovaatimus osallistumishakemuksia jätettäessä on siten ollut 11.700.000 euroa.

JJ Kaivin ja Kallio Oy:n liikevaihdoksi on osallistumishakemusten jättämisen määräaikaan mennessä ilmoitettu yhtiön tasekirjasta ilmenevä vuoden 2011 tilikauden liikevaihto 6.107.158,83 euroa. Lännen Alituspalvelu Oy:n liikevaihdoksi on osallistumishakemusten jättämisen määräaikaan mennessä ilmoitettu yhtiön tasekirjasta ilmenevä vuoden 2010–2011 tilikauden liikevaihto 9.237.227 euroa.

Hankintayksikkö on 20.8.2012 päivätyssä kokouspöytäkirjassa todennut JJ Kaivin ja Kallio Oy:n sekä Lännen Alituspalvelu Oy:n osalta, että niiden liikevaihto ei ole ollut riittävän suuri kyseiseen urakkaan osallistumishakemuksissa ilmoitettujen tietojen perusteella. Tämän jälkeen hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti pyytänyt JJ Kaivin ja Kallio Oy:tä sekä Lännen Alituspalvelu Oy:tä täydentämään liikevaihtotietoja myös mahdollisten mukana olevien yhteistyökumppaneiden osalta. Tarjoamalla kyseisille ehdokkaille mahdollisuuden täydentää osallistumishakemuksia hankintayksikkö on asettanut ne parempaan asemaan kuin muut ehdokkaat. Kyseisten ehdokkaiden osallistumishakemuksissa ei ole ollut mainintaa mahdollisista yhteistyökumppaneista.

Hankintailmoituksen kohdassa III.2.3 "Tekninen suorituskyky" on ilmoitettu muun ohella, että ehdokkaan tulee liittää osallistumishakemukseensa vähintään kolme kappaletta referenssejä vastaavanlaisten putkirakennustöiden toteuttamisesta viimeisen kolmen vuoden ajalta sekä tiedot, jotka ilmoitetuista referensseistä tulee käydä ilmi. Kolmesta referenssistä on tullut käydä ilmi muun ohella urakan toteutuksen kesto, yrityksen toteuttaman urakan sisältö kyseisessä projektissa, urakkamuoto ja yrityksen toteuttaman urakan arvo.

JJ Kaivin ja Kallio Oy:n osallistumishakemuksen referenssit eivät ole olleet hankintailmoituksen vaatimusten mukaisia, koska viimeisen kolmen vuoden aikana ehdokkaan ilmoittamien putkirakennustöiden arvo on ollut alle puoli miljoonaa euroa yhtä lukuun ottamatta ja jääneet siten huomattavasti alle vastaavanlaisten lähes kahdeksan miljoonan euron arvoisten putkirakennustöiden toteuttamisen.

Myöskään Lännen Alituspalvelu Oy:n osallistumishakemuksen referenssit eivät ole olleet hankintailmoituksen vaatimusten mukaisia, koska ne ovat koskeneet lähinnä alitusporauksia eli suojaputkien rakentamista liikenneväylien alle. Alitusporauksissa kysymys on lähinnä maanrakennustöistä, jotka muodostavat yhden pienen osan vesi- ja viemärirakentamishankkeista, joissa tarvitaan ammattiosaamista liittyen muun muassa vesijohtoihin, paineviemäreihin ja pumppaamoihin sekä niiden kytkemiseen toisiinsa. Tässä hankkeessa on kysymys yhdysvesijohdon, kunnallistekniikan ja paineviemärien rakentamisesta.

Vastine

Vaatimukset

Turun Seudun Vesi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 4.984,49 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Turun Seudun Vesi Oy on taloudellisilla ja teknisillä soveltuvuusedellytyksillä pyrkinyt varmistamaan urakoitsijoiden riittävän taloudellisen suorituskyvyn ja teknisen osaamisen. Hankintayksiköllä on oikeus pyytää ehdokkaita tai tarjoajia täydentämään ja täsmentämään näiden soveltuvuutta koskevia selvityksiä. Kaikki ehdokkaat ovat täyttäneet hankintailmoituksessa mainitut soveltuvuusvaatimukset. Hyväksyessään kaikki ehdokkaat tarjouskilpailuun hankintayksikkö on kohdellut kaikkia tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Hankintayksikön ehdokkailta pyytämät selvitykset ovat koskeneet näiden liikevaihtoa ja referenssejä. Selvitykset eivät ole liittyneet tarjottavan urakan sisältöön eivätkä hankinnan valintaperusteena olleeseen hintaan, joten niillä ei ole ollut vaikutusta tarjousten vertailussa. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti liikevaihtotietojen ja referenssien täydennyspyyntöjen osalta.

Hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta eikä edes oikeutta hylätä tarjousta sellaisten puutteiden vuoksi, jotka eivät vaikuta tarjousten vertailuun eivätkä tarjousten vertailukelpoisuuteen. Tarjoajalla on oikeus täsmentää tarjoustaan erityisesti tilanteissa, jotka eivät vaikuta tarjouksen sisältöön.

Hankintayksikön pyydettyä JJ Kaivin ja Kallio Oy:ltä liikevaihtoa koskevan täsmennyksen kävi ilmi, että ehdokas oli antanut vanhaa tietoa liikevaihdostaan. Yhtiön todellinen liikevaihto tilikaudelta 1.1.−31.12.2012 on ollut yli 11 miljoonaa euroa.

Hankintailmoituksessa on edellytetty yksityiskohtaiset tiedot vähintään kolmesta referenssistä vastaavanlaisten putkirakennustöiden to-teuttamisesta viimeisen kolmen vuoden ajalta. Tällä hankintayksikkö on pyrkinyt varmistamaan tarjoajien teknisen osaamisen ja soveltuvuuden sopimuksen täyttämiseen. Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Tarjoajien referensseillä ei ole ollut vaikutusta tarjousten sisältöön, vaan ne ovat olleet tarjoajien ominaisuuksiin liittyviä seikkoja. Niitä ei ole käytetty tarjousten vertailussa.

Valittajan tarjous on ollut hinnaltaan vasta kolmanneksi halvin, joten valittajalla ei olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua.

Vastaselitys

KVL-Tekniikka Oy on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti muuttanut ehdokkaille asetettuja soveltuvuusvaatimuksia jälkikäteen. Hankintailmoituksessa on ilmoitettu, että yrityksen vuotuisen liikevaihdon on oltava vähintään 1,5 kertaa urakan vuotuinen arvo. Kyseessä on ollut nimenomaan yrityksen vuotuinen liikevaihto. Hankintayksikkö on pyytänyt JJ Kaivin ja Kallio Oy:tä sekä Lännen Alituspalvelu Oy:tä täydentämään liikevaihtotietojaan myös mahdollisten mukana olevien yhteistyökumppaneiden osalta. Hankintayksikkö on siten muuttanut soveltuvuusvaatimuksia jälkikäteen.

Lisäselvityksestäkään huolimatta JJ Kaivin ja Kallio Oy ja Lännen Alituspalvelu Oy eivät ole täyttäneet liikevaihtovaatimusta. JJ Kaivin ja Kallio Oy:n liikevaihto tilikaudella 1.1.–31.12.2012 on ollut 11.013.098,86 euroa. Lännen Alituspalvelu Oy:n liikevaihto tilikaudella 1.5.2011–30.4.2012 on ollut 9.385.977,43 euroa. Hankintailmoituksessa esitetty liikevaihtovaatimus on ollut 11.700.000 euroa.

Ilman hankintamenettelyssä tapahtuneita virheitä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Hankinnan on voittanut JJ Kaivin ja Kallio Oy ja toiseksi on tullut Lännen Alituspalvelu Oy. Valittajan tarjous on tullut kolmanneksi. Mikäli JJ Kaivin ja Kallio Oy sekä Lännen Alituspalvelu Oy olisi suljettu tarjouskilpailusta, valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun.

Virheettömässä menettelyssä valittaja olisi saanut liikevoittoa yhteensä 536.244,50 euroa. Tämän lisäksi valittajalle on aiheutunut tarjouksen laadintaan ja asian selvittelyyn liittyvää vahinkoa yhteensä 17.896,40 euroa. Näin ollen kohtuullinen hyvitysmaksun määrä on 554.140,90 euroa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Kysymyksessä on vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (jäljempänä erityisalojen hankintalaki) soveltamisalaan kuuluvan yksikön hankinta, joka liittyy lain 7 §:n mukaiseen vesihuoltolaissa tarkoitettua yhdyskunnan vesihuoltoa harjoittavan hankintayksikön toimintaan. Hankinnan ennakoitu kokonaisarvo ylittää erityisalojen hankintalain soveltamisen edellytyksenä olevan kynnysarvon määrän. Hankintaan sovelletaan siten erityisalojen hankintalain säännöksiä.

Erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 48 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on valittava ehdokkaat ja tarjoajat etukäteen ilmoitettujen puolueettomien perusteiden mukaisesti. Hankintayksikön on suljettava pois sellaiset tarjoajat tai ehdokkaat, jotka eivät täytä näitä ehtoja. Ehdokkaan ja tarjoajan valintaperusteiden on oltava toimittajien saatavilla.

Erityisalojen hankintalain 48 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi puolueettomia perusteita vahvistaessaan käyttää myös hankintalain 8 luvussa säädettyjä ehdokkaan ja tarjoajan soveltuvuuden arviointiin ja valintaan liittyviä perusteita sekä erityisesti hankintalain 54 §:ssä säädettyjä muita poissulkemisperusteita, 58 §:ssä säädettyjä taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen liittyviä vaatimuksia tai hankintalain 59 §:ssä säädettyjä teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevia edellytyksiä.

Erityisalojen hankintalain 48 §:n 3 momentin mukaan perusteet voivat liittyä hankintayksikön tarpeeseen vähentää tarjoajien lukumäärää siten, että hankintamenettelyyn käytettävissä olevat voimavarat ovat oikeassa suhteessa käytettävän menettelyn luonteeseen nähden. Valittujen tarjoajien määrän on kuitenkin varmistettava riittävä kilpailu.

Erityisalojen hankintalain 49 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaan tai tarjoajan soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua. Ehdokas tai tarjoaja voidaan kuitenkin 50 §:n mukaisesti sulkea tarjouskilpailusta myöhemminkin tarjouskilpailun aikana hankintayksikön saatua tiedon poissulkemisen perusteesta. Hankintayksikön, joka on ilmoittanut ehdokkaiden tai tarjoajien pakollista poissulkemista koskevat perusteet, on suljettava pois tarjouskilpailusta sellaiset ehdokkaat tai tarjoajat, joiden osalta poissulkemisen edellytykset täyttyvät.

Erityisalojen hankintalain 51 §:n 1 momentin mukaan valitessaan tarjoajia rajoitettuun menettelyyn, hankintayksikön on sovellettava asettamiaan hallinnollisia, teknisiä tai rahoitusta koskevia ehtoja tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä.

Hankintalain 56 §:n 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 56 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikön on hankintailmoituksessa ilmoitettava myös sellaisista objektiivisista ja syrjimättömistä perusteista ja säännöistä, joita se tulee käyttämään rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä tai kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä tarjouskilpailuun tai neuvotteluun osallistuvien ehdokkaiden ja tarjoajien valitsemisessa. Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokkaita tai tarjoajia täydentämään tai täsmentämään selvityksiä ja muita asiakirjoja.

Hallituksen esityksen mukaan (HE 50/2006 vp. sivu 101) hankintayksiköllä on oikeus pyytää ehdokasta tai tarjoajaa täydentämään tai täsmentämään tämän antamia asiakirjoja. Säännös ei kuitenkaan velvoita hankintayksikköä pyytämään ehdokkaita tai tarjoajia täydentämään tai täsmentämään puutteellisia selvityksiä. Vastuu tarjouksen tarjouspyynnönmukaisuudesta ja vaadittujen selvitysten toimittamisesta on tarjoajalla. Hankintayksiköllä on mahdollisuus pyytää tarjoajaa tai ehdokasta täydentämään antamiaan selvityksiä tai muita asiakirjoja, esimerkiksi tilanteissa, joissa annetut todistukset tai selvitykset eivät ole vertailukelpoisia tai jos selvitys puuttuu tarjouspyynnön tulkinnanvaraisuuden vuoksi.

Vähimmäisliikevaihtoa koskeva vaatimus

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti pyytäessään JJ Kaivin ja Kallio Oy:tä sekä Lännen Alituspalvelu Oy:tä täydentämään osallistumishakemuksiaan liikevaihtoa koskevilla tiedoilla. Valittajan mukaan hankintayksikön olisi tullut sulkea kyseiset ehdokkaat tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden takia.

Turun Seudun Vesi Oy on pyytänyt tarjouspyynnöllä tarjouksia rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta siirtolinjan Kaarina-Parainen rakentamista välille Veitenmäki-Parainen koskevasta hankinnasta. Hankintayksikkö on saanut kahdeksan osallistumishakemusta.

Hankintailmoituksen kohdassa III.2.2 "Taloudellinen ja rahoituksellinen tilanne" on ilmoitettu, että ehdokkaan on toimitettava selvitys yrityksen taloudellisesta tilanteesta, ja että selvityksen liitteenä on oltava viimeisimmän tilikauden tilinpäätöstiedot ja tilintarkastuskertomus. Samassa kohdassa on ilmoitettu, että yrityksen vuotuisen liikevaihdon on oltava vähintään 1,5 kertaa urakan vuotuinen arvo ja todettu, että samat selvitykset tulee toimittaa myös mahdollisilta alihankkijoilta.

Hankintailmoituksen kohdan IV.3.4 "Tarjousten tai osallistumishakemusten vastaanottamisen määräaika" mukaan osallistumishakemus on tullut jättää 8.8.2012 kello 14.00 mennessä. Asiassa saadun selvityksen mukaan JJ Kaivin ja Kallio Oy sekä Lännen Alituspalvelu Oy ovat jättäneet osallistumishakemuksensa määräaikaan mennessä.

JJ Kaivin ja Kallio Oy:n 7.8.2012 päivätystä osallistumishakemuksesta on muun ohella käynyt ilmi, että yhtiön liikevaihto tilikaudella 1.1.2011–31.12.2011 on ollut 6.107.158,83 euroa. Lännen Alituspalvelu Oy:n 6.8.2012 päivätystä osallistumishakemuksesta on muun ohella käynyt ilmi, että yhtiön liikevaihto tilikaudella 1.5.2010–30.4.2011 on ollut 9.237.227 euroa. Yhtiö on lisäksi osallistumishakemuksessaan ilmoittanut, että 30.4.2012 päättyneen tilikauden tilinpäätös lähetetään kun se on vahvistettu.

Hankintayksikön 20.8.2012 päivätyssä kokouspöytäkirjassa on todettu muun ohella, että osallistumishakemukset on käyty läpi ja että niissä on havaittu puutteita. JJ Kaivin ja Kallio Oy:n sekä Lännen Alituspalvelu Oy:n osalta kokouspöytäkirjassa on todettu, että yritysten liikevaihto ei ole ollut riittävän suuri kyseessä olevaan rakennusurakkaan ja että yrityksiä pyydetään tarkentamaan liikevaihtotietoja myös mahdollisten mukana olevien yhteistyökumppaneiden osalta.

Hankintayksikkö on osallistumishakemusten jättämiselle varatun määräajan päättymisen jälkeen 20.8.2012 lähettänyt viidelle ehdokkaalle selvityspyynnön.

JJ Kaivin ja Kallio Oy:lle sekä Lännen Alituspalvelu Oy:lle toimitetussa selvityspyynnössä on todettu muun ohella seuraavaa:

"Olemme tutustuneet osallistumishakemuksenne sisältöön. Pyydämme selvitystänne seuraavien hankintailmoituksessa pyydettyjen asioiden osalta:

- Liikevaihto: Pyydämme tarkentamaan yrityksenne ja tässä hankinnassa mahdollisesti mukana olevien yhteistyökumppaneidenne liikevaihtoa viimeisen tilikauden osalta. Hankintailmoituksessa tämän rakennusurakan arvoksi on arvioitu 7,8 M€ ja osallistumisehtona on ilmoitettu, että liikevaihdon on oltava vähintään 1,5 x urakan vuotuinen arvo."

JJ Kaivin ja Kallio Oy on hankintayksikölle 31.8.2012 lähettämässään sähköpostiviestissä muun ohella ilmoittanut, että sen liikevaihto on vuonna 2011 ollut 6.107.158,83 euroa ja että vuoden 2012 liikevaihtoarvio on noin 9.500.000 euroa. Lännen Alituspalvelu Oy on 30.8.2012 päivätyssä selvityksessä toimittanut hankintayksikölle yhtiön tasekirjan tilikaudelta 1.5.2011−30.4.2012, RALA-todistuksen sekä yhteistyökumppanin Maa- ja Vesirakennus Kiri Oy:n yritysesittelyn ja tasekirjan tilikaudelta 1.1.−31.12.2011.

Hankintayksikön 3.9.2012 päivätyssä kokouspöytäkirjassa on lueteltu ehdokkailta selvityspyynnön johdosta saadut selvitykset ja todettu, että osallistumishakemusten ja lisäselvitysten perusteella on päätetty, että tarjouspyynnöt lähetetään kaikille osallistumishakemuksen tehneille yrityksille.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn lähtökohtana on tarjousten lopullisuus. Tarjouskilpailussa menettelyn perustana on, että tarjoajat antavat tarjouksensa toisista tarjoajista riippumatta. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, ettei kenellekään tarjoajalle anneta mahdollisuutta parantaa tarjoustaan. Vastaavasti ehdokkaiden tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, ettei kenellekään ehdokkaalle anneta mahdollisuutta parantaa osallistumishakemustaan.

Hankintailmoituksen mukaan yrityksen vuotuisen liikevaihdon on tullut olla vähintään 1,5 kertaa urakan vuotuinen arvo. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 7.800.000 euroa. Yrityksen vuotuisen liikevaihdon on siten tullut olla vähintään 11.700.000 euroa.

JJ Kaivin ja Kallio Oy on osallistumishakemusten jättämiselle varatun määräajan päättymiseen mennessä ilmoittanut vuoden 2011 tilikauden liikevaihdoksi 6.107.158,83 euroa, ja Lännen Alituspalvelu Oy tilikauden 1.5.2010–30.4.2011 liikevaihdoksi 9.237.227 euroa. Näin ollen yhtiöt eivät ole täyttäneet hankintailmoituksessa asetettua liikevaihtoa koskenutta ehdotonta vähimmäisvaatimusta, ja hankintayksikön olisi tullut sulkea ne tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön 20.8.2012 päivätyssä kokouspöytäkirjassa todettu ja hankintayksikön JJ Kaivin ja Kallio Oy:lle sekä Lännen Alituspalvelu Oy:lle 20.8.2012 lähettämät selvityspyynnöt osoittavat hankintayksikön olleen selvillä siitä, etteivät yhtiöt ole täyttäneet hankintailmoituksen mukaisia osallistumisehtoja liikevaihdon osalta. Hankintayksikkö on kuitenkin edellä todetuista selvityspyynnöistä ilmenevällä tavalla pyytänyt yhtiöitä täydentämään osallistumishakemuksiaan hankinnassa mahdollisesti mukana olevien yhteistyökumppaneiden liikevaihdon osalta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 554.140,90 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun ja lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Erityisalojen hankintalain 67 §:n nojalla lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista julkisista hankinnoista annetun lain 11 luvussa säädetään.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintalain 94 §:n 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4 –7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95 –98 §:ssä.

Hankintalain 94 §:n 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt esillä olevassa asiassa on kysymys erityisalojen hankintalain 12 §:n mukaisen EU-kynnysarvon ylittävästä rakennusurakasta. Näin ollen hankintalain 94 §:n 3 momentissa asetettu edellytys seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämiselle täyttyy.

Hyvitysmaksusta säädetään hankintalain 95 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n

1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Säännöksen esitöiden (HE 190/2009 vp. sivu 69) mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa noudattamatta odotusaikaa tai muutoksenhaun hankintasopimuksen lykkäävästä vaikutuksesta huolimatta tai hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen kilpailuttamatta, ovat tehottomuus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen ensisijaisia oikeuskeinoja.

Seuraamusmaksusta ja sopimuskauden lyhentämisestä säädetään hankintalain 98 §:ssä. Hankintalain 98 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun jos:

1) markkinaoikeus on määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamuksen;

2) hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen, vaikka hankinnassa on velvollisuus noudattaa odotusaikaa;

3) hankintayksikkö on tehnyt 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi; tai

4) markkinaoikeus ei ole yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä 97 §:n mukaisesti määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamusta.

Hankintalain 98 §:n 2 momentin mukaan edellä 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetussa tapauksessa markkinaoikeus voi seuraamusmaksun määräämisen lisäksi tai sen sijasta lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt kysymyksessä olevassa asiassa hankintalain 98 §:n 1 ja 2 momentin edellytykset seuraamusmaksun tai sopimuskauden lyhentämisen määräämiselle eivät täyty. Markkinaoikeus on 27.5.2013 antamallaan päätöksellä sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon, ja hankintasopimus on allekirjoitettu 7.6.2013. Näin ollen seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämistä koskevat vaatimukset on hylättävä.

Asiassa on siten arvioitavana valittajan seuraamusvaatimuksista hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus.

Hyvitysmaksusta säädetään hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa, jonka mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Säännöksen esitöissä (HE 190/2009 vp. sivu 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Säännöksen esitöiden (HE 190/2009 vp sivu 70) mukaan hyvitysmaksun suuruutta arvioitaessa markkinaoikeuden tulee ottaa huomioon ensisijaisesti hankintayksikön virheelliseen toimintaan liittyvät seikat, kuten virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo sekä hakijana olevalle tarjoajalle aiheutuneet kustannukset ja muu vahinko. Hakijalla on velvollisuus näyttää toteen virheellisestä menettelystä aiheutuneen vahingon määrä.

Huomioon ottaen, että hankintayksikön 20.8.2012 päivätyssä kokouspöytäkirjassa on todettu, että voittaneen tarjoajan ja toiseksi tulleen tarjoajan osalta liikevaihtovaatimus ei ole täyttynyt sekä menettelyä kokonaisuutena arvioiden markkinaoikeus harkitsee kohtuulliseksi hyvitysmaksun määräksi 300.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittaja on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Turun Seudun Vesi Oy:n maksamaan KVL-Tekniikka Oy:lle hyvitysmaksuna 300.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Turun Seudun Vesi Oy:n korvaamaan KVL-Tekniikka Oy:n oikeudenkäyntikulut ilman arvonlisäveroa 4.376 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin.

Markkinaoikeus hylkää Turun Seudun Vesi Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Ari Wirén ja Olli Wikberg.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.