Market Court voids procurement decision for 2014 but dismisses damages claim due to uncertainty in hypothetical fair competition.

ASIAN TAUSTA

Kankaanpään kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt tarjouksia katualueiden puhdistustöistä vuodelle 2013 ja optiovuodelle 2014. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan 8.3.2013 päivätty tarjouspyyntö on toimitettu tarjoajille 4.4.2013.

Kankaanpään kaupungin teknisten palveluiden tekninen johtaja on muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellään 30.4.2013 § 15 valinnut puhdistustöiden toteuttajat laiteryhmittäin imulakaisuautolla (laiteryhmä 1) ja keräävällä harjalla (laiteryhmä 2) sekä painepesurilla (laiteryhmä 3).

Hankintayksikön mukaan hankintojen kokonaisarvon optiovuosi 2014 mukaan lukien on arvioitu jääneen kaikilla laiteryhmillä alle kansallisen kynnysarvon 30.000 euroa.

Hankintasopimukset on allekirjoitettu 15.4.2013 mutta hankintasopimukset on nimenomaisesti purettu 22. ja 23.5.2013 välisenä aikana. Hankintayksikkö on ilmoituksensa mukaan pannut hankintapäätöksen täytäntöön vuoden 2013 kevätpuhdistustöiden osalta mutta luopunut hankintapäätöksen täytäntöönpanosta muilta osin.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Konemyynti X Ky on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen kokonaan ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä sekä kieltää hankintapäätöksen täytäntöönpanon vuoden 2013 kesän ja syksyn sekä vuoden 2014 puhdistustöiden osalta. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 17.000 euroa korkoineen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 2.183,33 eurolla lisättynä arvonlisäveron määrällä korkoineen.

Perusteet

Kyseessä on kansallisen kynnysarvon eli 30.000 euroa ylittävä hankinta. Hankintayksikkö on laiminlyönyt hankintailmoituksen julkaisemisen, eikä hankinnasta ole ilmoitettu edes hankintayksikön internetsivuilla. Pelkästään toteutuneen laskutuksen perusteella on selvää, että kyseessä on kansallisen kynnysarvon ylittävä hankinta. Valittajan arvion mukaan hankinnan kokonaisarvo kahdelta vuodelta on noin 170.000 euroa.

Lisäksi valittajan mukaan tarjouksen antamiselle varattu aika on ollut liian lyhyt, tarjouspyyntö on syrjinyt valittajaa eikä hankintayksikkö ole valvonut, että hankinnan kohteena olleet puhdistustyöt olisi suoritettu hankinnan ehtojen mukaisesti.

Ottaen huomioon hankintayksikön menettely kokonaisuudessaan, valittajan hyvitysmaksuvaatimus on määrältään perusteltu.

Vastine

Kankaanpään kaupunki on toimittanut vastinekirjelmiä. Kaupungin menettely ei ole ollut valittajan väittämin tavoin virheellistä.

Hankinnasta ei ole ilmoitettu hankintasäännösten mukaisesti, koska hankintayksikkö on arvioinut puhdistustyön kokonaishinta-arviot laiteryhmittäin. Laiteryhmillä 1–3 teetettävät työt on katsottu kukin omaksi itsenäiseksi hankintakokonaisuudekseen ottaen huomioon eri kalusto ja erilliset alueet. Kullakin laiteryhmällä tehdyn työn arvioitiin jäävän selvästi alle kansallisen kynnysarvon. Lisäksi katujen puhdistustekniikkaa on muutettu aiemmista vuosista siten, että imulakaisuauton sijasta käytetään keräävää harjaa. Tämän puhdistustekniikan arvioitiin alentavan kustannuksia siten, että laiteryhmien 1–3 yhteenlaskettu puhdistustyöhankinnan arvo jäisi alle kansallisen kynnysarvon 30.000 euroa.

Tarjouspyynnön mukaiset kevätpuhdistukset on tehty kaikkien laiteryhmien osalta loppuun 26.5.2013 mennessä. Arvioitaessa hankinnan arvoa kesän 2013 näkökulmasta käsin ja jo toteutuneen laskutuksen perusteella hankinnan arvonlisäverottomat kustannukset ovat laiteryhmän 1 osalta 17.686 euroa, laiteryhmän 2 osalta 17.864 euroa ja laiteryhmän 3 osalta 4.238 euroa eli yhteensä 39.788.

Vuoden 2013 kevätpuhdistustöiden osalta hankintapäätöstä ei voida kumota, koska työt on tehty valmiiksi. Loppuvuoden 2013 osalta jäljellä olevien puhdistustöiden määrä on kevätpuhdistustyön hankinta-arvoon nähden suhteellisen pieni. Vuoden 2014 optiota kaupunki ei tule käyttämään.

Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on paitsi aiheeton ja perusteeton myös määrältään kohtuuton. Valintaperusteena on ollut halvin hinta. Valittajan tarjoushinnat ovat olleet selvästi muiden tarjoajien tarjoushintoja korkeammat. Kun valittajan tarjoaman laiteryhmän 1 mukaisten hankintojen kokonaisarvo on ollut 21.924 euroa, hyvitysmaksu ei saa ilman erityistä syytä ylittää 2.192,40 euroa. Valittaja ei ole esittänyt selvitystä sille aiheutuneista kustannuksista tai vahingoista.

Myös valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimus on aiheeton eikä näiden kulujen korvaamiseen ole perusteita.

Muut kirjelmät

Valittajan muiden kirjelmien mukaan hankintayksikön menettely, jolla se on esittänyt laskeneensa hankinnan ennakoidun arvonlisäverottoman kokonaisarvon ja jättänyt hankintailmoituksen julkaisematta, on selvästi ollut hankintalain vastainen. Hankintayksikkö on vastineessaan ja omalla menettelyllään myöntänyt toimineensa hankintasäännösten vastaisesti. Tästä syystä valittaja on oikeutettu hyvitykseen siltä osin, kun virheellistä hankintamenettelyä ei voida enää muuksi muuttaa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 94 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten, että markkinaoikeudelle tehdyssä valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalaissa tarkoitettua hankintaa.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan muiden ohella kuntien viranomaisten on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 15 §:n mukaan hankintalakia ei sovelleta muun ohella tavara- tai palveluhankintoihin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 30.000 euroa.

Hankintalain 20 §:n mukaan hankintaa ei saa jakaa eriin, osittaa tai laskea poikkeuksellisin menetelmin tämän lain säännösten soveltamisen välttämiseksi. Säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp s. 70 ja 71) on tuotu esiin, että hankinnan jakamisen osiin tulee perustua todellisiin taloudellisiin tai teknisiin seikkoihin, jotka hankintayksikön tulee pystyä näyttämään tarvittaessa toteen. Lähtökohtana arvioinnissa on luontevan hankintakokonaisuuden määrittely. Luontevasti samanaikaisesti kilpailutettavien samantyyppisten hankintojen tulee katsoa kuuluvan samaan hankintakokonaisuuteen.

Hankintayksikön markkinaoikeudelle hankinnan ennakoidusta arvosta esittämän mukaan valituksen kohteena olevien kaupungin katualueiden imulakaisuautolla (laiteryhmä 1) ja keräävällä harjalla (laiteryhmä 2) sekä painepesurilla (laiteryhmä 3) tehtävien puhdistustöiden kokonaisarvon optiovuosi 2014 mukaan lukien arvioitiin jäävän kaikissa laiteryhmissä alle 30.000 euron. Hankintayksikkö on tarkentanut esittämäänsä tuomalla esiin, että hankinnan vuosittaisen arvon arvioitiin jäävän imulakaisuautolla tehtävien puhdistustöiden osalta alle 15.000 euron ja keräävällä harjalla tehtävien puhdistustöiden osalta alle 15.000 euron sekä painepesurilla tehtävien puhdistustöiden osalta alle 10.000 euron.

Hankintayksikön 27.6.2013 markkinaoikeudelle antaman selvityksen mukaan tuolloin laskutuksen perusteella on ollut tiedossa, että aikavälillä 16.4.–16.5.2013 toteutunut arvonlisäveroton arvo imulakaisuautolla tehtyjen puhdistustöiden osalta on ollut 17.686 euroa ja keräävällä harjalla tehtyjen puhdistustöiden osalta 17.864 euroa sekä aikavälillä 17.4.–3.5.2013 painepesurilla tehtyjen puhdistustöiden osalta 4.238 euroa eli yhteensä 39.788 euroa.

Hankintayksikön toteutuneesta laskutuksesta esittämän selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, että sekä laiteryhmä 1 että laiteryhmä 2 ylittävät optioehto huomioon ottaen kumpikin jo yksistään sinänsä hankintalain 15 §:ssä tarkoitetun palveluhankintojen kansallisen kynnysarvon. Lisäksi markkinaoikeus katsoo, että laatiessaan yhteisen tarjouspyynnön hankintayksikkö on lähtökohtaisesti pitänyt tarjouskilpailun kohdetta kokonaisuutena, jonka osat eri laiteryhmineen on ollut luontevaa kilpailuttaa samanaikaisesti. Kilpailutuksessa on lähdetty siitä, että samat tarjoajat ovat voineet antaa tarjouksen useampaan hankinnan eri laiteryhmään.

Markkinaoikeus toteaa, että Kankaanpään kaupungin tarjouspyyntö ja hankintapäätös imulakaisuautolla ja keräävällä harjalla sekä painepesurilla tehtävistä katualueiden puhdistustöistä optioineen muodostavat hankintakokonaisuuden. Näin ollen hankinnan kokonaisarvoa laskettaessa on hankintalain 17 §:n 1 ja 3 momentin perusteella tullut ottaa huomioon kaikkien hankinnan osien ennakoitu kokonaisarvo ja optioehto.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on tosiasiassa selvästi ylittänyt hankintalain 15 §:ssä tarkoitetun palveluhankintojen kansallisen kynnysarvon ja valituksen tutkiminen kuuluu siten markkinaoikeuden toimivaltaan.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankinnasta ilmoittaminen

Hankintalain 68 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava julkisesti muun ohella avoimella tai rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta hankinnasta. Pykälän 2 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen (hankinta-asetus) 4 §:n mukaan muun ohella kansallisen kynnysarvon ylittävistä hankintalain tavarahankinnoista ja liitteen A palveluhankinnoista on toimitettava hankintalain 68 §:n 1 momentissa edellytetyt ilmoitukset julkaistaviksi Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Hankinta-asetuksen 4 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikön on tehtävä kansallinen hankintailmoitus hankintalain 15 §:ssä säädettyjen kansallisten kynnysarvojen ylittävistä hankintalain liitteen A palveluhankinnoista.

Edellä esitetty huomioon ottaen hankintayksikkö ei ole voinut perustellusti lähteä siitä olettamuksesta, että hankintalaissa määritelty kansallinen kynnysarvo alittuisi nyt kysymyksessä olevassa hankintakokonaisuudessa. Kankaanpään kaupunki on siten ollut velvollinen julkaisemaan hankinnasta hankintailmoituksen. Kun hankintayksikkö ei ole näin tehnyt, markkinaoikeus katsoo hankintayksikön menetelleen hankinnassaan virheellisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten taikka muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan

(1 kohta), kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä (2 kohta), velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä (3 kohta) ja määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä

(4 kohta).

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hankintalain 94 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän

1 momentin 1–3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Koska hankinnan varsinainen hankintakausi eli vuosi 2013 on jo ehtinyt kulua kokonaan, markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 94 §:n

1 momentin 1–3 kohdissa säädetyt seuraamukset eivät enää ole tältä osin käytettävissä. Mainittuja ensisijaisia seuraamuksia koskevat vaatimukset on näin ollen varsinaisen hankintakauden osalta hylättävä.

Hankintapäätöksessä mainittua optiota vuodelle 2014 on jäljellä noin

11 kuukautta. Hankintayksiköltä saadun selvityksen perusteella optiovuoden 2014 osalta ei ole tehty hankintasopimuksia. Näin ollen valituksen kohteena oleva hankintapäätös voidaan optiovuoden 2014 osalta hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää. Mikäli Kankaanpään kaupunki aikoo edelleen toteuttaa tässä asiassa kyseessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen tulee järjestää hankinnasta hankintasäännösten mukainen tarjouskilpailu.

Asiassa on vielä valittajan toissijaisen vaatimuksen johdosta arvioitava hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaisten hyvitysmaksun erityisten edellytysten täyttymistä siltä osin kuin reaalikeinot eivät ole käytettävissä eli varsinaisen hankintakauden osalta.

Kuten hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin, valittajan on osoitettava muun ohessa se, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Valittaja ei ole nimenomaisesti esittänyt, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittaja on hyvitysmaksuvaatimuksensa osalta vedonnut ennen muuta siihen, että valittaja olisi tarkoituksella ja keinotekoisin perustein pyritty sulkemaan tarjouskilpailusta laatimalla tarjouspyyntö sellaiseksi, että sillä suljetaan pois valittajan kalusto. Lisäksi valittaja on hyvitysmaksuvaatimukseensa liittyen todennut, että hankintamenettely on ollut virheellinen. Hyvitysmaksuvaatimuksensa määrän osalta valittaja on vedonnut hankintayksikön menettelyyn kokonaisuutena. Markkinaoikeus toteaa, että mainitut seikat eivät osoita, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Valittaja ei ole 12.4.2013 päivätyssä tarjouksessaan tarjonnut lainkaan laiteryhmää 2 eivätkä valittajan tuntiveloitushinnat laiteryhmien 1 ja 3 osalta ole saaduista tarjouksista hinnaltaan halvimpia. Koska hankinnasta ei ole julkaistu hankintailmoitusta, virheettömän hankintamenettelyn lopputuloksen arviointiin liittyy monia epävarmuustekijöitä. Tiedossa ei ole esimerkiksi se, millaisia tarjouksia tarjouskilpailuun mahdollisesti osallistuneet muut tarjoajat olisivat hankintasäännösten mukaisessa hankintamenettelyssä tehneet. Jo todettuun nähden hyvitysmaksun määräämisen edellytysten arvioimiseen liittyy siinä määrin epävarmuustekijöitä, ettei asiassa voida riittävällä varmuudella todeta, että Konemyynti X Ky:llä olisi ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Konemyynti X Ky:n hyvitysmaksuvaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Valittaja on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kankaanpään kaupungin teknisten palveluiden teknisen johtajan 30.4.2013 tekemän hankintapäätöksen § 15 optiovuoden 2014 osalta. Markkinaoikeus kieltää Kankaanpään kaupunkia tekemästä optiovuoden 2014 osalta hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä optiovuoden 2014 osalta muutoinkaan täytäntöön nyt asetetun 5.000 euron sakon uhalla.

Asian tultua ratkaistuksi lausunnon antaminen hankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta raukeaa.

Markkinaoikeus velvoittaa Kankaanpään kaupungin korvaamaan Konemyynti X Ky:n oikeudenkäyntikulut 2.183,33 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n

1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Konemyynti X Ky:n valituksen muilta osin.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen ja Jukka Vanto.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.