Market Court dismisses Roche's appeal against IS-Hankinta's tender rejection based on calibration chip requirements.

ASIAN TAUSTA

IS-Hankinta Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 21.1.2012 julkaistulla ja 31.1.2012 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta omaseurantaan tarkoitettujen verensokerimittareiden ja -testien hankinnasta ajalle 1.5.2012–30.4.2014 ja mahdolliselle yhdelle optiovuodelle.

IS-Hankinta Oy:n väliaikainen toimitusjohtaja on 22.3.2012 tekemällään päätöksellä 32/2012 sulkenut Roche Diagnostics Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena verensokerimittareiden Accu-Chek Aviva, Accu-Chek Aviva Nano ja Accu-Chek Aviva Combo osalta.

IS-Hankinta Oy:n väliaikainen toimitusjohtaja on 4.4.2012 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut omaseurantamittareiksi ja -testeiksi Bayer Oy Diabetes Caren kaksi Contour-mittaria, Ekoweb Oy:n On Call Resolve -mittarin ja Mediq Suomi Oy:n CareSens N -mittarin niissä käytettävine testeineen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 1.824.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinta tehdään väliaikaisin järjestelyin markkinaoikeuden käsittelyn aikana.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Roche Diagnostics Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintayksikön päätöksen ja velvoittaa hankintayksikön sakon uhalla korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.462,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnössä on asetettu vaatimus, jonka mukaan testin vakioinnin on tullut sisältyä jokaiseen testiin eli että erillistä vakiointikoodia tai -sirua ei tarvita. Valittajan tuotteet Accu-Chek Aviva, Accu-Chek Aviva Nano ja Accu-Chek Aviva Combo täyttävät asetetun vaatimuksen. Tuotteisiin on asennettu etukäteen "black activation chip", joka on tuotteessa itsessään, eikä erillisestä sirusta voida siten puhua. Vakiointi on sisältynyt jokaiseen valittajan testiin, kuten tarjouspyynnössä on edellytetty.

Olennaista mittarin käyttäjän kannalta on ollut, että mittarin käyttäjällä ei ole ollut tarvetta vaihtaa sirua. Valittaja on todennut tarjouksensa kohdassa 4.2.1, että mittareihin ei enää tarvitse vaihtaa erillistä koodisirua joka kerta, kun uusi liuskapurkki otetaan käyttöön. Tarjouksessa todetaan kohdassa 4.2.1 selvästi, että erillistä vakiointikoodia tai -sirua ei tarvita. Hankintayksikkö on vaatimuksellaan tavoitellut vähäistä lisähelpotusta verensokerinmittaukseen siten, että käyttäjä ei joudu tekemään eri toimia kalibroinnin suhteen; tämä tavoite on täyttynyt valittajan ratkaisulla.

Joka tapauksessa tarjouspyynnössä asetettu erillisenä asennettavan sirun kielto on ollut vastoin tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimusta. Vaatimus on asetettu tietyn tarjoajan suosimiseksi ja valittajan sulkemiseksi tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö ei saa edellyttää tarjoajan tarjoavan tiettyä tuotemerkkiä tai tietyntyyppistä teknistä ratkaisua, vaan hankintayksikön olisi tullut ilmoittaa se peruste, miksi erillistä vakiointikoodia tai -sirua ei ole saanut olla.

Tarjouspyynnössä on asetettu vaatimus tuotteiden ehdottomista vähimmäisvaatimuksista tarjouksen jättöhetkellä. Tämä vaatimus on vastoin tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatetta. Hankintayksikölle tulisi olla riittävää, että tuote täyttää asetetut kriteerit siinä vaiheessa, kun hankintakausi alkaa. Ehdottomana asetettu vaatimus on myös vastoin sitä, että tarjouspyynnössä on varattu mahdollisuus korvaavien tuotteiden toimittamiseen.

Vastine

Vaatimukset

IS-Hankinta Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.325 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Verensokerimittarin vakioinnilla tarkoitetaan toimenpidettä, jonka avulla muodostetaan yhteys liuskatestin mittausarvojen ja mittanormaalin antamien mittausarvojen välille. Tämän yhteyden avulla voidaan johtaa mittaustulos, tässä tapauksessa veren glukoosipitoisuus. Markkinoilla on mittareita, joissa tämä yhteys mittanormaaleihin on vakiointisirussa tai manuaalisesti asetettavassa koodissa, kun taas toisilla valmistajilla se on jokaisessa testiliuskassa erikseen ilman mittariin asennettavaa sirua tai manuaalista koodia. Roche Diagnostics Oy:n nyt kysymyksessä olevat mittarit eivät toimi, ellei niihin aseteta erillistä vakiointikoodisirua.

Valittaja on ollut tietoinen siitä, mitä hankintayksikkö on tarkoittanut tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksella, joka on koskenut vakiointikoodia tai -sirua. Valittajan esitettyä 29.1.2012 tarjouspyyntöä koskevan kysymyksen hankintayksikkö on antanut 31.1.2012 vastauksen toistaen tarjouspyynnössä esitetyn vaatimuksen, jonka mukaan "Testin vakiointi sisältyy jokaiseen testiin (erillistä vakiointikoodia tai -sirua ei tarvita)". Mikäli tarjouspyynnön ehdoton vaatimus tai kysymykseen annettu vastaus olisivat olleet edelleen epäselviä, valittajan olisi tullut esittää lisäselvityspyyntö 11.1. ja 6.2.2012 välisenä aikana.

Hankintayksiköllä on oikeus vapaasti asettaa hankittavalle tuotteelle haluamiaan toiminnallisia ja teknisiä vaatimuksia ja vaatia teknisiltä ominaisuuksiltaan kehittyneitä tuotteita. Tarjouspyynnön ehdotonta vaatimusta, jonka mukaan testin vakiointi sisältyy jokaiseen testiin, ei voida pitää epätasapuolisena ja syrjivänä. Kun vakiointi sisältyy testiliuskaan tai testiin, mittarin käyttäjältä ei edellytetä mitään toimenpiteitä mittarin käyttöönottovaiheessa tai myöhemmän käytön aikana. Hankintayksikkö on saanut kaikki vähimmäisvaatimukset täyttävät tarjoukset kuudelta tarjoajalta, jotka ovat tarjonneet 11 eri mittaria.

Verensokerimittareita kehitetään koko ajan. Jotta tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu varmistuu, hankintayksikkö voi hyväksyä tarjoukset, jotka ovat tarjouspyynnön mukaisia tarjousten jättöhetkellä, eikä jättää varaumia tarjoajien tuotekehittelyn varalle. Tarjouspyynnön maininta korvaavista tuotteista perustuu valtiovarainministeriön hyväksymiin julkisten hankintojen yleisiin sopimusehtoihin.

Kuultavien lausunnot

Bayer Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Ekoweb Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Mediq Suomi Oy on ilmoittanut, ettei sillä ole lausuttavaa asiassa.

Vastaselitys

Valittaja on todennut, että sen nyt kysymyksessä olevat tuotteet ovat täyttäneet asetetun vaatimuksen, koska niihin on etukäteen asennettu musta aktivointisiru. Valittaja on tarjouksessaan sitoutunut toimittamaan tuotteet etukäteen aktivoituna yhtenä tuotteena. Accu-Chek Aviva -mittareihin on ollut tarkoitus hankintakauden aluksi asentaa Suomessa sirut ennen tuotteiden toimittamista hankintayksikölle ja kaikkiin 1.9.2012 jälkeen toimitettaviin mittareihin sirut olisi valmiiksi asennettu jo tehtaalla. Hankintayksikkö on tehnyt aineistosta omia virheellisiä päätelmiä siitä, että tuotteessa olisi ollut erillinen vakiointikoodi tai -siru, vaikka valittaja on täysin yksiselitteisesti ilmoittanut täyttävänsä tätäkin seikkaa koskevan pakottavan vaatimuksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankinnan kohteen määrittäminen

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä 44 ja 45 §:ssä säädetään, sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset.

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia omaseurantaan tarkoitetuista verensokerimittareista ja -testeistä. Hankinnan kohteen ehdottomat vähimmäisvaatimukset on ilmoitettu tarjouspyynnön liitteessä 1, jonka mukaan tuotteiden on täytettävä ehdottomat vähimmäisvaatimukset tarjouksen jättöhetkellä, jotta ne otetaan vertailuun. Vähimmäisvaatimuksena on muun ohella esitetty se, että "Testin vakiointi sisältyy jokaiseen testiin (erillistä vakiointikoodia tai -sirua ei tarvita)".

Hankintayksiköllä on oikeus määrittää hankinnan kohde ja asettaa sitä koskevat vaatimukset edellyttäen, että tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatetta noudatetaan.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintayksikön tekemän päätöksen mukaan valittajan tarjoamat kolme Accu-Chek Aviva -mittaria eivät ole täyttäneet tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksia, koska niihin on tullut asentaa vakiointisiru. Tältä osin päätöksessä on viitattu valittajan tarjouksen liitteeseen 5 ja kysymyksessä olevien mittareiden käyttöohjeisiin.

Valittaja on tarjouksensa kohdassa 3. ilmoittanut, että sen tarjoamat Accu-Chek-verensokerimittarit ja -testit täyttävät kaikki hankintayksikön esittämät tuotteiden ehdottomat vähimmäisvaatimukset. Tarjouksen kohdassa 4.2.1 on testin vakioinnista ilmoitettu seuraavaa:

Accu-Chek Aviva -mittareihin (Accu-Chek Aviva, Accu-Chek Aviva Nano, Accu-Chek Aviva Combo) ei enää tarvitse vaihtaa erillistä koodisirua joka kerta, kun uusi liuskapurkki otetaan käyttöön. Testin vakiointi sisältyy jokaiseen testiin ja mittariin. Erillistä vakiointikoodia tai -sirua ei tarvita.

Accu-Chek Mobile -verensokerimittareissa testikasetti huolehtii koodauksesta automaattisesti.

Tarjouksen liitteenä olleen Accu-Chek Aviva -mittareita koskevan käyttöohjeen mukaan mittariin asetettava koodisiru on tullut vaihtaa joka kerta, kun uusi testiliuskapakkaus avataan. Niin ikään tarjouksen liitteenä olleen Accu-Chek-tuoteperhettä koskevan aloitusoppaan mukaan mittarissa oleva valkoinen testisiru on tullut vaihtaa mittariin joka kerta, kun uusi testiliuskapakkaus avataan. Vielä tarjouksen liitteenä olleen esitteen mukaan valkoisesta koodisirusta siirrytään mustaan aktivointisiruun, joka esitteen mukaan tulee asentaa pysyvästi mittariin ja jota ei tarvitse enää vaihtaa, vaikka seuraavassa testiliuskapakkauksessa olisi mukana uusi musta tai valkoinen siru.

Hankintalaissa säännellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja että tarjouksia arvioidaan niistä ilmenevien tietojen perusteella.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut valittajan tarjouksessaan ja sen liitteissä esittämien tietojen perusteella päätyä katsomaan, etteivät valittajan tarjoamat Accu-Chek Aviva -mittarit ole täyttäneet tarjouspyynnössä vakioinnin osalta asetettua ehdotonta vähimmäisvaatimusta. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta nyt kysymyksessä olevan kolmen mittarin osalta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja Bayer Oy joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan näiden määriltään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Roche Diagnostics Oy:n korvaamaan IS-Hankinta Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.325 eurolla sekä Bayer Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Maarit Lindroos-Kokkonen, Reima Jussila ja Ville Parkkari.

HUOMAA:

Asiasta on valitettu. Asia pm ratkaistu korkeimmasta hallinto-oikeudessa 14.1.2014 taltionumero 75.