Market Court voids public procurement decision due to discriminatory reference requirements and orders full re-tendering.

ASIAN TAUSTA

Espoon kaupunki jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 17.9.2012 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta hautauspalveluiden ja vainajien siirtokuljetusten hankinnasta kahden vuoden sopimuskaudelle ja mahdolliselle kahden vuoden optiokaudelle.

Espoon kaupungin sosiaali- ja terveystoimen perusturvajohtaja on 10.10.2012 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut Hautauspalvelu Pietét Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut Hautauspalvelu Mikko Mononen Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 132.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Hautauspalvelu Pietét Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä uudessa tarjousten vertailussa. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan valittajan arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 5.071,10 eurolla.

Perusteet

Hankintayksikön tarjouspyynnössä tarjoajien soveltuvuudelle asettama kahden vastaavanlaajuisen kunta-asiakasreferenssin vaatimus viimeisen kahden vuoden ajalta on loukannut tarjoajien välistä yhdenvertaisuutta sekä syrjimättömyyden ja suhteellisuuden periaatetta. Tällä ehdolla on käytännössä suljettu pois kaikki sellaiset toimijat, jotka eivät ole myyneet vaaditulla tavalla palveluja Helsingille, Espoolle tai Vantaalle.

Hankintayksikkö voi asettaa kelpoisuusehtoihin edellytyksiä, joilla voidaan katsoa olevan merkitystä tarjoajan pätevyyttä arvioitaessa. Nyt menettely on kuitenkin johtanut sellaiseen lopputulokseen, että vain yksi tarjoaja on voinut täyttää soveltuvuusvaatimuksen. Valittaja on esittänyt referenssikseen Helsingin kaupungin ja erillisenä Helsingin kaupungin edunvalvonnan ja oikeusaputoimiston, mutta on tullut suljetuksi tarjouskilpailusta, koska valittajalla ei ollut referenssinä toista vaadittua kuntaa. Hankintayksikkö on saanut ainoastaan kaksi tarjousta, mikä osoittaa soveltuvuusvaatimuksen ankaruuden.

Vastine

Vaatimukset

Espoon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikön näkökulmasta on tärkeää, että valittava palveluntuottaja tuntee kuntaprosessin. Palveluntuottajalta edellytettiin kokemusta kuntaorganisaatioista sen varmistamiseksi, että tarjoaja tuntee toimeentulotukihakemuskäytännöt. Kokemusta edellytettiin useamman kunnan osalta sen varmistamiseksi, että palvelun laatu on ollut jatkuvasti riittävän hyvää useampien kunta-alan sopimusten hoitamiseksi. Tarjouskilpailuun kykenivät osallistumaan kaikki alan yritykset, joilla on toimintaa valtakunnallisesti tai ainakin useammalla paikkakunnalla, joten kahta kunta-alan referenssiä ei voida pitää kohtuuttomana vaatimuksena.

Kuultavan lausunto

Hautaustoimisto Mikko Mononen Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan soveltuvin osin noudattaa myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista hankintalain 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajien soveltuvuutta koskevien vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen.

Tarjoajan soveltuvuutta koskeva vaatimus

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan ja tarjouksen on tullut täyttää liitteellä 1 mainitut kelpoisuusehdot, jotta tarjous pääsisi varsinaiseen tarjousten vertailuun. Tarjouspyynnön liitteen 1 mukaan kelpoisuusehdoksi on muun ohella asetettu se, että ”palveluntuottajan tulee ilmoittaa kaksi kunta-asiakasreferenssiä laajuudeltaan vastaavista hautauspalveluista viimeisten kahden vuoden ajalta”.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoaja on voinut tarjouksessaan vastata hankintayksikön edellä mainittua soveltuvuutta koskevaan tarjouspyynnön kysymykseen joko niin, että asetettu vähimmäisvaatimus täyttyy tai että se ei täyty.

Espoon kaupungin perusturvajohtaja on 10.10.2012 tekemällään päätöksellä sulkenut valittajan tarjouskilpailusta, koska valittaja ei ole täyttänyt tarjoajan kelpoisuusehtoa kahdesta laajuudeltaan vastaavasta kunta-asiakasreferenssistä viimeisten kahden vuoden ajalta.

Hankintalain esitöissä todetulla tavalla hankintayksikön tulisi harkita hankinnan luonteen ja laajuuden perusteella lain 56 §:n 2 momentissa tarkoitettujen tarjoajien soveltuvuutta koskevien vaatimusten tasoa, ottaen huomioon, että soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua (HE 50/2006 vp s. 100).

Hankintalain 2 §:n 1 momentissa tarkoitettu suhteellisuusperiaate edellyttää lain esitöiden mukaan, että hankintamenettelyn vaatimukset ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa. Siten esimerkiksi tarjoajien kelpoisuusehtojen asettamisessa on huomioitava hankinnan luonne ja arvo (HE 50/2006 vp s. 47).

Käsiteltävänä oleva tarjoajan soveltuvuutta koskeva vaatimus on hankintayksikön vastineessa esittämät seikat huomioon ottaen sinänsä liittynyt sen selvittämiseen, onko tarjoajalla toiminnallisia edellytyksiä hankinnan kohteena olevan palvelun toteuttamiseen. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö voi lähtökohtaisesti käyttää myös referenssien lukumäärää tarjoajan soveltuvuuden osoittamiseksi, mikäli tarjoajille näin asetettavat ehdottomat vaatimukset ovat kohtuullisia ja syrjimättömiä.

Ylimitoitetut soveltuvuusvaatimukset ovat kuitenkin omiaan tosiasiallisesti kokonaan estämään muutoin hankinnan toteuttamiseen soveltuvien tarjoajien osallistumisen tarjouskilpailuun. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä asetettu vaatimus kokemuksesta laajuudeltaan vastaavista hautauspalveluista kunta-asiakkailta viimeisten kahden vuoden ajalta on pidettävä liian ankarana ja suhteellisuusperiaatteen vastaisena vaatimuksena, joka on vaarantanut tarjoajien tasapuolisen kohtelun sekä rajoittanut perusteettomasti kilpailua.

Johtopäätös

Edellä esitetyillä perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja edellä mainitut oikeusohjeet huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on siten velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Espoon kaupungin sosiaali- ja terveystoimen perusturvajohtajan 10.10.2012 tekemän hankintapäätöksen § 34. Markkinaoikeus kieltää Espoon kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 20.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Espoon kaupungin korvaamaan Hautauspalvelu Pietét Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Espoon kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamista.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomari Jaakko Ritvala.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.