Market Court dismisses procurement bid rejection due to revenue threshold as lawful and non-discriminatory.

ASIAN TAUSTA

Länsimetro Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt 19.1.2012 julkaistulla erityisaloja koskevalla EU-hankintailmoituksella osallistumishakemuksia rajoitettuna menettelynä toteutettavaan metrolinjan varavoimakoneiden hankintaan. Hankintayksikkö on saanut 13 osallistumishakemusta.

Länsimetro Oy:n toimitusjohtaja on 5.3.2012 tekemällään päätöksellä valinnut tarjouskilpailuun kymmenen ehdokasta ja sulkenut muun ohella valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 3.000.000 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintamenettelyä ei ole alustavaa suunnittelutyötä lukuun ottamatta jatkettu eikä tarjouspyyntöä ole lähetetty valituille ehdokkaille, vaan hankintayksikkö on päättänyt odottaa markkinaoikeuden päätöstä asiassa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Voimalaite Service Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen, velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä ja kieltää muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen täytäntöönpanon markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.968 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti ja kohdellut ehdokkaita syrjivästi asettaessaan niiden taloudelliseen tilanteeseen liittyviä soveltuvuusvaatimuksia.

Hankintailmoituksessa on edellytetty, että ehdokkaan liikevaihto ylittää viisi miljoonaa euroa. Soveltuvuusvaatimus ei ole ollut perusteltu hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen nähden. Hankintayksikkö ei ole ottanut huomioon, että tarjouskilpailuun valitut ehdokkaat ovat teettäneet referensseinään ilmoittamansa hankkeet alihankintana valittajan kaltaisilla alan erityisosaajilla. Hankintayksikön asettama liikevaihtoa koskeva vaatimus on johtanut siihen, että kysymyksessä olevan pienen erikoisalan tosiasiallisia toimittajia ei ole hyväksytty mukaan tarjouskilpailuun, eikä hankintayksikkö näin ollen ole käyttänyt hyväksi kaikkia toimialan kilpailuttamismahdollisuuksia.

Ehdokkaiden soveltuvuutta arvioidessaan hankintayksikkö ei ole myöskään kiinnittänyt huomiota ehdokkaiden liiketoiminnan tulokseen. Tarjouskilpailuun on kelpuutettu suurtakin tappiota tuottaneita yrityksiä. Lisäksi hankintayksikkö on edellyttänyt, että ehdokkaiden tulee ilmoittaa vähintään kolme referenssiä kymmenen vuoden ajalta. Vaatimus ei ole hankintasäännösten mukainen, ja se on ristiriidassa edellä mainitun liikevaihtoa koskevan vaatimuksen kanssa.

Vastine

Vaatimukset

Länsimetro Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.553 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt erityisaloja koskevien hankintasäännösten mukaisesti. Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta määritellä ne perusteet, joilla se arvioi ehdokkaiden soveltuvuutta. Hankintayksikkö on käyttänyt ehdokkaiden soveltuvuuden arvioinnissa puolueettomia ja syrjimättömiä perusteita.

Hankintailmoituksessa ehdokkaille on asetettu vaatimus, jonka mukaan liikevaihdon tulee viimeisen kolmen vuoden aikana ylittää vähintään yhtenä vuotena viisi miljoonaa euroa. Vaatimusta ei voida pitää kohtuuttomana, sillä kahtena vuotena liikevaihto on voinut olla hyvinkin alhainen. Hankintayksikkö on pitänyt liikevaihtoa tekijänä, jonka avulla voidaan varmistaa ehdokkaan toimitusvarmuus kysymyksessä olevan kokoisen hankinnan toteuttajana.

Varavoimakoneiden hankinta on Länsimetron valmistumisen kannalta erityisen tärkeää. Kysymys on metroliikenteen turvallisuudesta. Länsimetrohankkeen kokonaisarvo on 713 miljoonaa euroa, eikä yhden osahankinnan toimitusvarmuuden suhteen ole voitu ottaa riskejä. Myös oikeuskäytännössä on katsottu, että liikevaihtoa koskevat soveltuvuusvaatimukset ovat hyväksyttäviä. Liikevaihtoa koskeva vaatimus ei myöskään ole ollut ehdokkaita syrjivä tai suhteellisuusperiaatteen vastainen.

Soveltuvuusarvioinnin yhteydessä tehdyllä ehdokkaiden referenssien arvioinnilla ei ole ollut vaikutusta valittajan oikeusasemaan. Joka tapauksessa hankintayksikkö on harkintavaltansa rajoissa voinut edellyttää ehdokkailta referenssejä hankintailmoituksessa vaaditulla tavalla. Hankintayksiköllä on myös ollut oikeus luottaa referensseistä saamiinsa selvityksiin.

Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on ennenaikainen. Tarjouspyyntöä ei ole lähetetty ehdokkaille, jolloin perustetta hyvitysmaksun määräämiselle ei ole.

Vastaselitys

Valittaja on todennut, että ehdokkaaksi valitun työyhteenliittymän jäsenellä Powerplants Oy:llä ei ole ollut omia resursseja toteuttaa hankinta. Yhtiön tilinpäätöksen mukaan sen vuosittaiset palkkakulut ovat olleet noin 7.000 euroa sekä koneiden ja kaluston arvo noin 8.300 euroa. Myös tarjouskilpailuun valitun Coromatic Oy:n liikevaihtona on otettu huomioon samaan konserniin kuuluvien ulkomaisten yritysten liikevaihto.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen ja selvityksen hankintamenettelyn kulusta markkinaoikeuskäsittelyn aikana.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 48 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on valittava ehdokkaat ja tarjoajat etukäteen ilmoitettujen puolueettomien perusteiden mukaisesti. Hankintayksikön on suljettava pois sellaiset tarjoajat tai ehdokkaat, jotka eivät täytä näitä ehtoja. Ehdokkaan ja tarjoajan valintaperusteiden on oltava toimittajien saatavilla.

Saman pykälän 2 momentin mukaan puolueettomia perusteita vahvistaessaan hankintayksikkö voi käyttää myös hankintalain 8 luvussa säädettyjä ehdokkaan ja tarjoajan soveltuvuuden arviointiin ja valintaan liittyviä perusteita sekä erityisesti mainitun luvun 54 §:ssä säädettyjä muita poissulkemisperusteita, 58 §:ssä säädettyjä taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen liittyviä vaatimuksia tai 59 §:ssä säädettyjä

teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevia edellytyksiä.

Saman pykälän 3 momentin mukaan perusteet voivat liittyä hankintayksikön tarpeeseen vähentää tarjoajien lukumäärää siten, että hankintamenettelyyn käytettävissä olevat voimavarat ovat oikeassa suhteessa käytettävän menettelyn luonteeseen nähden. Valittujen tarjoajien määrän on kuitenkin varmistettava riittävä kilpailu.

Erityisalojen hankintalain 48 §:n esitöiden (HE 50/2006 vp s. 161) mukaan erityisalojen hankintayksiköt voivat halutessaan käyttää hankintalain 58 ja 59 §:ssä säädettyjä ehdokkaan ja tarjoajan soveltuvuuden arviointiin ja valintaan liittyviä sekä erityisesti näiden taloudellisia, rahoituksellisia, teknisiä ja ammatillisia koskevia edellytyksiä asettaessaan ehdokkaan ja tarjoajan valintaan liittyviä puolueettomia sääntöjä ja perusteita.

Erityisalojen hankintalain 49 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaan tai tarjoajan soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua. Ehdokas tai tarjoaja voidaan kuitenkin 50 §:n mukaisesti sulkea tarjouskilpailusta myöhemminkin tarjouskilpailun aikana hankintayksikön saatua tiedon poissulkemisen perusteesta. Hankintayksikön, joka on ilmoittanut ehdokkaiden tai tarjoajien pakollista poissulkemista koskevat perusteet, on suljettava pois tarjouskilpailusta sellaiset ehdokkaat tai tarjoajat, joiden osalta poissulkemisen edellytykset täyttyvät.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä.

Saman pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta tai tarjoajaa osoittamaan rahoituksellisen ja taloudellisen tilanteensa muun muassa esittämällä todistuksen yrityksen kokonaisliikevaihdosta ja liikevaihdosta hankintasopimuksen kohteena olevalta toimialalta enintään kolmelta viimeksi kuluneelta tilikaudelta, jos liikevaihtoa koskevat tiedot ovat saatavilla.

Hankintalain 58 §:n esitöissä (HE 50/2006 vp s. 102) on todettu, että pykälässä luetellaan esimerkinomaisesti sellaisista ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista tai taloudellista tilannetta koskevista selvityksistä, joita hankintayksikkö voi vaatia. Myös muita kuin luettelossa mainittuja todistuksia voidaan pyytää, jos se ei ole syrjivää ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Pykälässä tarkoitettujen selvitysten perusteella hankintayksikkö arvioi ehdokkaan tai tarjoajan hankinnan toteuttamiseen liittyvien taloudellista suorituskykyä koskevien vähimmäisvaatimusten täyttymistä tai käyttää saamiaan tietoja ehdokkaiden valinnassa rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä sekä kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta ja tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä muun muassa esittämällä luettelon viimeksi kuluneen enintään kolmen vuoden aikana toteutetuista tärkeimmistä tavarantoimituksista tai palveluista arvoineen, ajankohtineen ja vastaanottajatietoineen.

Hankintalain 59 §:n esitöiden (HE 50/2006 vp s. 102 ja 103) mukaan selvitysten vaatimisen tulee olla perusteltua menettelyn kohteena olevan palvelu- tai tavarahankinnan taikka rakennusurakan laadun ja laajuuden kannalta. Vaatimusten tulee olla kohtuullisessa suhteessa hankinnan toteuttamiseen liittyvien riskien minimointitavoitteen kanssa. Referenssejä koskevien selvitysten vaatimisessa ja niihin perustuvien ehdokkaiden tai tarjoajien teknistä kapasiteettia koskevissa vaatimuksissa tulee huomioida referenssien merkitys hankinnan kohteen kannalta. Tarjoajien tasapuolisen kohtelun periaatteen ja kilpailuolosuhteiden hyödyntämistä koskevien vaatimusten kanssa ristiriitainen voi olla menettely, jossa painoarvoa annetaan yrityksen sellaisille referensseille, jotka eivät koske hankinnan kohteena olevaa tavara- tai palveluhankintaa taikka rakennusurakkaa.

Referenssejä koskeva vaatimus

Hankinnan kohteena ovat olleet metrolinjan varavoimakoneet.

Hankintailmoituksen kohdan III.2.3 ”Tekninen suorituskyky” vaatimuksen Te3 mukaan ”Yrityksellä on oltava hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät edellytykset suoriutua tehtävästä. Riittävänä pidetään vähintään 3 referenssiä viimeisen 10 vuoden ajalta.” Kohdan Te3a mukaan ehdokkaiden on tullut esittää ”referenssitiedot valitsemistaan, tätä hankintaa laajuudeltaan ja sisällöltään vastaavista vähintään 3 kohteesta viimeisen 10 vuoden ajalta”.

Tehdessään erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluvaa hankintaa hankintayksiköllä on harkintavaltaa määrittäessään ehdokkaiden soveltuvuudelle asettavia edellytyksiä. Edellytysten tulee kuitenkin olla puolueettomia.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on harkintavaltansa rajoissa voinut edellyttää ehdokkaita esittämään referenssejä hankintailmoituksessa todetulla tavalla. Referenssivaatimus ei ole kohdellut ehdokkaita epätasapuolisesti tai syrjivästi, ja se on ollut hankinnan laatu ja laajuus huomioon ottaen kohtuullinen ja suhteellisuusperiaatteen mukainen sekä liittynyt hankinnan kohteeseen. Hankintayksikkö ei ole sulkenut yhtään ehdokasta tarjouskilpailusta puuttuvien referenssien perusteella. Näin ollen hankintayksikkö ei ole tältä osin menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Liikevaihtoa koskeva vaatimus

Hankintailmoituksen kohdan III.2.2 ”Taloudellinen ja rahoituksellinen tilanne” vaatimuksen Ta3 mukaan ”Yrityksen liikevaihto tulee viimeisten 3 vuoden aikana vähintään yhtenä vuotena ylittää 5 000 000 euroa.”

Hankintayksikön mukaan tarjoajien soveltuvuuteen liittyvällä liikevaihtoa koskevalla vaatimuksella on haluttu varmistaa tarjoajan toimitusvarmuus.

Valittajan liikevaihto ei ole valittajan osallistumishakemukseensa liittämien tilinpäätöstietojen mukaan minään vuotena ylittänyt vaadittua viiden miljoonan euron rajaa. Hankintayksikkö on hylännyt valittajan ja erään toisen ehdokkaan osallistumishakemukset sillä perusteella, että nämä eivät olleet täyttäneet liikevaihtoa koskevaa vähimmäisvaatimusta.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön asettama liikevaihtoa koskeva vähimmäisvaatimus on liittynyt ehdokkaiden taloudellisiin edellytyksiin toteuttaa kysymyksessä oleva hankinta ja että se on hankinnan kohteen luonne ja laajuus huomioon ottaen ollut kohtuullinen. Kyseinen vähimmäisvaatimus ei myöskään ole vaarantanut ehdokkaiden tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan hankintailmoituksessa ehdokkaiden liikevaihtoa koskevan vähimmäisvaatimuksen ja sulkiessaan valittajan tarjouskilpailun ulkopuolelle puuttuvan soveltuvuuden vuoksi.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei ole tarpeen lausua valittajan vaatimuksesta kieltää muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen täytäntöönpano väliaikaisesti markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Voimalaite Service Oy:n korvaamaan Länsimetro Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Lausuminen Voimalaite Service Oy:n vaatimuksesta kieltää muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen täytäntöönpano väliaikaisesti markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi raukeaa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Maarit Lindroos-Kokkonen, Ville Parkkari ja Olli Wikberg.

HUOMAA:

Päätösten lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.