Market Court dismisses procurement bid complaint over unclear pricing terms but orders cost sharing.

ASIAN TAUSTA

Turun kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) hankinta- ja logistiikkakeskus on ilmoittanut 7.10.2011 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitesopimuksena toteutettavasta Turun, Naantalin, Raision, Kaarinan ja Paimion kaupunkien ja Liedon, Maskun, Mynämäen, Nousiaisten, Ruskon, Taivassalon ja Sauvon kuntien sekä Kustavin kunnankirjaston, Laitilan kaupunginkirjaston, Pyhärannan kunnankirjaston, Uudenkaupungin kaupunginkirjaston ja Vehmaan kunnankirjaston kirjastoaineiston hankinnasta ajalle 1.1.2012–31.12.2013 ja mahdolliselle enintään kahden vuoden mittaiselle optiokaudelle 1.1.2014–31.12.2015.

Turun kaupungin keskushallinnon hankinta- ja logistiikkakeskuksen hankinta- ja logistiikkajohtaja on 1.12.2011 tekemällään hankintapäätöksellä § 128 valinnut ryhmän A (kotimainen kirjallisuus) osalta BTJ Finland Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 10.200.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan tulla tekemään markkinaoikeuskäsittelyn aikana vaan hankinta järjestetään väliaikaisin järjestelyin.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ryhmän A (kotimainen kirjallisuus) osalta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 600.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 3.821,88 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyyntö on ollut ryhmän A (kotimainen kirjallisuus) osalta niin epäselvä, etteivät sen perusteella annetut tarjoukset ole olleet keskenään vertailukelpoisia.

Tarjousten yhtenä vertailuperusteena on ollut hinta siten, että tarjouksessa on pitänyt ilmoittaa yksi kiinteä alennusprosentti kaikesta kotimaisesta kirjallisuudesta. Tarjouspyynnön mukaan alennusprosentti on tullut ilmoittaa kustantajan hinnasta tai alennuksen on tullut perustua kustantajan julkisesti ilmoittamasta hinnasta annettavaan alennukseen tai lähtökohtana on tullut olla jokin julkinen hinta. Kaikki kustantajat eivät ilmoita julkisesti ja kattavasti tuotteidensa hintoja, ja osa kustantajista ilmoittaa samalle tuotteelle useita hintoja riippuen siitä, mistä tuote tilataan.

Hinta, josta alennus on tullut laskea, on tarjouspyynnössä määritelty niin tulkinnanvaraisesti ja ilmoitettu niin ristiriitaisesti, ettei sen perusteella ole saatu alennusprosenttien osalta vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjoajat ovat voineet vapaasti määritellä sen lähtöhinnan, josta alennukset lasketaan, eikä tarjouksista ole ilmennyt, mistä hinnasta alennus on laskettu. Tarjouspyyntö on ollut myös omiaan johtamaan siihen, että tarjoajat muokkaavat sellaisten kustantajien, jotka eivät anna tarjoajalle mahdollisuutta riittävän suuren alennuksen ilmoittamiseen, lähtöhintoja.

Kolmas tarjoaja on ilmoittanut tarjouspyynnön vastaisesti käyttävänsä hinnoitteluperusteena kustantajan ohjevähittäishintaa, kertoimella muunnettua nettohintaa tai omaa myyntihintaansa eikä kustantajan julkisesti ilmoittamaa hintaa. Virheettömässä menettelyssä kyseinen tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Vastine

Vaatimukset

Turun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.840 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Alennusprosentti on ollut käyttökelpoinen vertailuperuste, koska hankittavien tuotteiden nimikemäärä on erittäin suuri, tuotteet voivat vaihtua ja vaihtuvat jatkuvasti eikä etukäteen tiedetä tarkkaan, mitä nimikkeitä tullaan ostamaan. Tarjouspyyntö ei ole ollut alennusprosentin ilmoittamisen osalta epäselvä. Tarjoajat ovat tarjousta tehdessään tienneet, miten tarjoukset alennusprosentin osalta vertaillaan. Tarjouspyynnön perusteella on voitu antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintayksikkö ei ole voinut tarjouspyynnössään vaatia, että niiden kustantajien, jotka eivät ilmoita kustantajan hintaa, osalta tarjoajilla olisi käytössään saman tukkutoimittajan ohjevähittäishinnasto tai vastaava, josta alennus lasketaan, koska kyseinen vaatimus olisi vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Tarjouspyyntö on ollut 7.10.2011 lukien saatavilla hankintayksikön internetsivuilta, ja tarjouspyynnössä on varattu tarjoajille mahdollisuus esittää hankintaan liittyviä kysymyksiä. Hankinnassa esiin tulleista kysymyksistä on julkaistu yhteenveto internetissä ja samassa yhteydessä on ilmoitettu tarkentavat muutokset tarjouspyyntöön. Valittaja ei ole esittänyt kysymyksiä tarjouspyyntöön liittyen, eikä se voi siten markkinaoikeudessa vedota epäselviksi väittämiinsä tarjouspyynnön sisältöön liittyviin seikkoihin. Myöskään muut tarjoajat eivät ole esittäneet kysymyksiä valittajan valituksessa esiintuomiin seikkoihin liittyen.

Tarjoaja on voinut antaa tarjouksen, jossa alennus on suurempi kuin se alennus, jonka tarjoaja itse saa kustantajalta. Tarjoajat ovat tarjouksillaan sitoutuneet antamiinsa alennusprosentteihin, ja hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa siihen, että tarjouksissa ilmoitetut tiedot pitävät paikkansa. Valittajan mainitseman tarjoajan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen.

Tarjoukset on vertailtu tarjouspyynnössä ilmoitettujen vertailuperusteiden mukaan, ja alennusprosentteja on voitu vertailla keskenään. Hankintayksikkö ei ole tarjouksia vertaillessaan menetellyt epätasapuolisesti tai syrjivästi.

Valittaja ei ole hankintasäännöksissä edellytetyn mukaisesti ilmoittanut hankintayksikölle asian saattamisesta markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

BTJ Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.200 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnöstä on käynyt ilmi, että alennusprosentin on tullut perustua kustantajan julkisesti ilmoittamaan hintaan eikä esimerkiksi kustantajan jo myöntämään alennukseen. Koska kustantajien hinnoittelutavat voivat poiketa toisistaan, alennuksen on tullut perustua johonkin julkisesti ilmoitettuun hintaan. Alalla toimivan tarjoajan on tullut ymmärtää, että vaaditulla kustantajan julkisella hinnalla on tarkoitettu sitä hintaa, jota kukin kustantaja soveltaa kuhunkin kirjaan jälleenmyynti- ja välittäjäsuhteissa.

Tarjoajat ovat tarjouksillaan sitoutuneet antamiinsa alennusprosentteihin. Valittajan alennusprosentti on ollut 39,5 ja kuultavan 42,5. Mainittu pieni ero viittaa siihen, että alennusprosenttien laskennan perusteena on käytetty samaa hintaa. Kuultavan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen.

Vastaselitys

Valittaja on todennut, että osa kustantajista julkaisee tuotteilleen ohjevähittäis- tai suositushinnan. Nämä kustantajat myyvät tuotteet jälleenmyyjille ja välittäjille antamalla alennusprosentin ohjevähittäis- tai suositushinnasta. Ne kustantajat, jotka eivät julkaise ohjehintaa, julkaisevat jälleenmyyjille ja välittäjille niin kutsutun nettomyyntihinnaston, jonka mukaisilla hinnoilla jälleenmyyjät ja välittäjät saavat ostaa tuotteita.

Suuri osa kustantajista myy tuotteitaan myös suoraan kuluttajille. Tässä suoramyynnissä kustantajien nettisivuilla on tärkeä merkitys. Kustantajat julkaisevat nettisivuillaan kuluttajahinnan, jota selkeyden vuoksi voidaan kutsua kustantajan hinnaksi. Tällä kustantajan hinnalla ei ole mitään yhteyttä kustantajan ja jälleenmyyjien tai välittäjien välisessä kaupassa käytettävään hinnoitteluun. Tähän kustantajan hintaan on viitattu tarjouspyynnössä.

Kun tarjousten vertailuperusteena käytetään alennusprosenttia, tarjousten yhteismitallisuuden ja vertailukelpoisuuden edellytyksenä on, että lähtöhinta, josta alennusprosentti lasketaan, on kaikilla sama. Hankintayksikön olisi tullut varmistua siitä, että suurimmilla kustantajilla olisi niiden omilla internetsivuilla sellainen yksiselitteinen ja tarjoajista riippumaton kustantajan hinta, jonka perusteella alennusprosentti olisi voitu tarjouspyynnön mukaisesti laskea.

Kun otetaan huomioon valittajan ja voittaneen tarjoajan tarjousten välinen hintaero ja voittaneen tarjoajan lausunnossaan esittämä, voittaneen tarjoajan tarjoama alennusprosentti ei ole perustunut tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla kustantajan hintaan vaan siihen hintaan, jota kustantaja noudattaa jälleenmyyjä- ja välittäjäsuhteissa. Myöskään erään toisen tarjoajan tarjoama alennusprosentti ei ole perustunut kustantajan hintaan. Nämä tarjoukset eivät näin ollen ole olleet alennusprosentin ilmoittamisen osalta tarjouspyynnön mukaisia. Hankintayksikön olisi tarjousten vertailuvaiheessa tullut varmistaa poikkeuksellisen edullisen tarjouksen tehneiltä tarjoajilta, mihin tarjousten hinnat ovat perustuneet.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut kaksi lisävastinetta, valittaja lisävastaselityksen ja kuultava lisälausunnon.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Ilmoitus hankintayksikölle

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 88 §:n 1 momentin mukaan hankinta-asiaan muutosta hakevan on kirjallisesti ilmoitettava hankintayksikölle asian saattamisesta markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Pykälän 2 momentin mukaan ilmoitus on toimitettava hankintayksikölle viimeistään silloin, kun hankintaa koskeva valitus toimitetaan markkinaoikeuteen. Ilmoitus on toimitettava hankintayksikön ilmoittamaan osoitteeseen.

Hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 63) mukaan edellä tarkoitetun ilmoitusvelvoitteen noudattaminen ei ole hankintaa koskevan valituksen tutkimisen edellytys eikä ilmoitusvelvollisuuden laiminlyöntiä ole muutoinkaan erikseen sanktioitu.

Valituksen tutkimiselle ei siten ole estettä sillä perusteella, ettei valittaja ollut ilmoittanut hankintayksikölle asian saattamisesta markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Tarjouspyyntö

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin.

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia muun ohella kotimaisen kirjallisuuden kirjastoaineistosta. Sopimuskauden pituus on ollut optiovuodet mukaan lukien neljä vuotta. Tarjouspyynnön kohdan 1 ”Hankinnan kohde ja tuotteille asetetut ehdottomat vaatimukset” mukaan tarjottavalta aineistolta on edellytetty nimikemäärältään ja sisällöltään laajaa kattavuutta kaikissa ryhmissä. Kotimaisen kirjallisuuden tarjonnan osalta tätä vaatimusta on tarjouspyynnön kohdassa 8.1 tarkennettu muun ohella ilmoittamalla, että tarjouksen on tullut sisältää yleisen kirjallisuuden lisäksi laaja valikoima julkisten organisaatioiden, oppilaitosten, erilaisten yritysten ja yhdistysten ja muiden pienkustantajien tuotantoa sekä kartta-aineistoa. Valikoimiin on tullut kuulua aineistoa vähintään sadalta kotimaiselta kustantajalta. Tarjouksessa on tullut selvittää vuosittain tarjottavien uutuusnimikkeiden määrä, jonka on tullut olla vähintään 7.500 nimikettä vuodessa.

Tarjouspyynnön kohdan 9 mukaan kotimaisen kirjallisuuden tarjoushinta on tullut antaa tarjouslomakkeella, jossa on tullut ilmoittaa alennusprosentti kustantajan hinnasta. Alennusprosentti on tullut antaa erikseen uutuushankinnoista ja täydennystilauksista. Samassa kohdassa on lisäksi ilmoitettu seuraavaa: ”Alennuksen on perustuttava kustantajan julkisesti ilmoittamasta hinnasta annettavaan alennukseen. Lähtökohtana on oltava jokin julkinen hinta, josta alennus lasketaan. Kustantajat ilmoittavat hyvin kattavasti omilla verkkosivuillaan julkaisujensa kustantajan hinnan. Tämä koskee myös niitä kustantajia, jotka myyvät kirjat välittäjille nettohinnoilla. Tarjoajan tulee ilmoittaa tarjouksessaan oma alennusprosentti perustuen tähän kustantajan ilmoittamaan julkiseen hintaan.”

Ryhmän A (kotimainen kirjallisuus) osalta tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteena on tarjouspyynnön kohdan 13.4.1 mukaan ollut muun ohella hinta, josta on voitu saada enintään 78 pistettä. Mainitun vertailuperusteen osalta tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hintaliitteellä annettu suurin keskiarvo uutuushankintojen ja täydennystilausten alennusprosentista saa 78 pistettä ja että muiden tarjoajien pistemäärä muodostuu suorassa suhteessa suurimpaan tarjottuun alennusprosenttiin. Tarjouspyynnön mukaan tarjoukselle annettava enimmäispistemäärä kaikkien vertailuperusteiden osalta on ollut 100 pistettä.

Hankinnan kohteena on valituksen kohteena olevilta osin ollut kotimaisen kirjallisuuden hankinnat vuosina 2012 ja 2013 sekä mahdollisina optiovuosina. Tarjouspyynnössä ei ole yksilöity niitä kotimaisen kirjallisuuden tuotteita, joita sopimuskauden aikana tullaan hankkimaan. Hankintayksikön mukaan tämä on johtunut siitä, että hankittavien tuotteiden nimikemäärä on ollut erittäin suuri eikä etukäteen ole ollut tiedossa, mitä teoksia sopimuskauden aikana tullaan julkaisemaan ja mitkä näistä julkaistavista teoksista tai jo aiemmin julkaistuista ja edelleen myynnissä olevista teoksista tullaan kuhunkin kirjastoon hankkimaan ja kuinka suuri lukumäärä kutakin teosta tullaan hankkimaan.

Hankintayksikkö voi itse vapaasti valita, kuinka se haluaa hankittavan tuotteen tai palvelun hinnoiteltavan. Hankintayksiköllä on siten harkintavalta määritellä hintojen ilmoittamis- ja vertailutapa. Edellytyksenä on kuitenkin se, että vertailu kohtelee tarjoajia tasapuolisesti. Tarjoajan hinnoittelu voidaan siten vaatia esitettäväksi esimerkiksi ilmoittamalla tietty alennusprosentti jostakin määritellystä hintatasosta. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät kuitenkin, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on tässä hankinnassa voinut asettaa hintavertailun perusteeksi alennusprosentin, koska hankinnan kohteena ovat osin olleet tuotteet, joita ei vielä hankintamenettelyä aloitettaessa ollut julkaistu ja joita hankintayksikkö ei siten ole pystynyt tuolloin yksilöimään. Myöskään hankittavat tuotteet tai niiden määrä ei ole ollut hankintayksikön tiedossa hankintamenettelyä aloitettaessa.

Hankintayksikkö on edellä kuvatulla tavalla määritellyt tarjouspyynnössä sen hinnan, josta tarjouksessa ilmoitettava alennusprosentti on laskettava. Tarjouspyynnöstä on ilmennyt, että alennusprosentti on tullut ilmoittaa kustantajan julkisesta hinnasta. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty hinnan julkisuuden osalta mitään eritystä julkaisukanavaa tai -muotoa.

Markkinaoikeus katsoo, että kyseinen alennusprosenttien perustana olevan hinnan määräytymismenettely on tarjouspyynnössä ilmoitettu riittävän selvästi ja niin, että alalla toimivien ja siten kustannusalan hinnoitteluperiaatteita tuntevien elinkeinonharjoittajien on tullut sen perusteella ymmärtää, mihin hintaan ilmoitetun alennusprosentin on tullut perustua. Edellä todettu hinnoittelun määräytymistapa ei ole myöskään ollut omiaan kohtelemaan tarjoajia syrjivästi tai epätasapuolisesti.

Tarjoajista kolme on tarjonnut kirjastoaineistoja ryhmän A (kotimainen kirjallisuus) osalta. Tarjoajien ilmoittamat alennusprosentit ovat vaihdelleet siten, että suurin alennusprosentti on ollut 42,5 ja pienin 39,5. Ottaen huomioon saaduissa tarjouksissa esitetyt alennusprosentit ja niiden suhteellisen pienen vaihteluvälin markkinaoikeus katsoo, että kyseinen tarjouspyynnön kohta on myös ollut omiaan tuottamaan vertailukelpoisia tarjouksia. Näin ollen hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti määritellessään tarjouspyynnössä hinnoittelun ilmoittamisen perusteet.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessa ryhmän A (kotimainen kirjallisuus) osalta on ilmoitettu alennusprosentit tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla käyttäen tarjouspyynnön liitteenä ollutta tarjouslomaketta. Asiassa saadun selvityksen perusteella ei siten voida katsoa, että voittaneen tarjoajan tarjous olisi hinnan ilmoittamisen osalta ollut tarjouspyynnön vastainen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemilla määrillä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Booky.fi Oy:n korvaamaan Turun kaupungin oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen ja BTJ Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Maarit Lindroos-Kokkonen, Ville Parkkari ja Olli Wikberg.

HUOMAA:

Päätöksen lainvaoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.