Market Court quashes Transport Agency's bid rejection due to alleged conflict of interest and orders cost reimbursement.

ASIAN TAUSTA

Liikennevirasto (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 23.5.2013 julkaistuilla ja 1.6.2013 sekä 7.6.2013 korjatuilla EU-hankintailmoituksilla rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta Pisararadan rakennesuunnittelun hankinnasta kolmelle eri osa-alueelle.

Liikennevirasto on 19.6.2013 tekemällään päätöksellä (2515/0712/2013, 2516/0712/2013, 2517/0712/2013) sulkenut Finnmap Consulting Oy:n tarjouskilpailusta kaikkien kolmen osa-alueen osalta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut koko rakennesuunnittelun osalta noin 7.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Finnmap Consulting Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen, kieltää hankintayksikköä välittömästi jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.483,90 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintapäätöksen mukaan valittaja on suljettu tarjouskilpailusta, koska hankkeen suunnitteluttajakonsulttina toimiva SWECO PM Oy kuuluu samaan konserniin valittajan kanssa. Hankintapäätös on virheellinen ja vastoin tarjoajien tasavertaista ja syrjimätöntä kohtelua. Hankintayksikön omaksuma kanta rajoittaa myös tehokasta kilpailua. Se, että samassa hankkeessa toimii eri tehtävissä saman konsernin yrityksiä, ei muodosta perustetta sulkea tarjoajaa tarjouskilpailusta.

Valittaja ei ole osallistunut tarjouspyynnön valmisteluun. Vaikka SWECO PM Oy:n ja valittajan omistuspohja on sama, ei yhtiöillä ole yhteistä operatiivista johtoa, yhteistä hallintoa tai koordinoituja toimintoja. SWECO PM Oy:n henkilöstö ei ole myöskään valittajan henkilöstöön nähden esimiesasemassa tai päinvastoin

Mahdolliset esteellisyystilanteet olisivat helposti hoidettavasti siten, että suunnitteluttajakonsultti ei osallistu valittajan osallistumishakemuksen ja tarjouksen käsittelyyn. Rakennesuunnittelijoiden valinta muodostaa vain vähäisen osan suunnitteluttajakonsultin tehtävistä. Hankintayksiköllä on myös riittävästi omaa osaamista arvioida hankintamenettelyssä saatavat tarjoukset ja tehdä hankintapäätös.

Hankintapäätöksessä on myös virheellisesti ilmoitettu, että suunnitteluttajakonsultti tulee esteelliseksi käsittelemään asiaa sen jälkeen, kun rakennesuunnittelija on valittu. Suunnitteluttajakonsultin osalta ei ole jääviysperustetta suunnittelutyön ohjauksen eikä kustannusohjauksen osalta. Tältä osin kysymyksessä on rakennushankkeen suunnitteluun liittyvien tahojen normaalista yhteistyöstä sen jälkeen kun hankinnat on kilpailutettu, suunnittelijat valittu ja suunnittelusopimukset tehty.

Vastine

Vaatimukset

Liikennevirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.683 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintapäätös ei ole ollut virheellinen. Poissulkemisessa ei ole niinkään kysymys SWECO PM Oy:n ja sen konserniyhtiöiden kaksoisroolista hankinnan suunnittelussa, vaan keskeisemmin yhtiöiden taloudellisen etuyhteyden aiheuttamasta esteellisyydestä hankintapäätöksen tekemisen jälkeisessä tilassa. Suunnitteluttajakonsultti on valittu ohjaamaan suunnittelutyötä ja sen kustannuksia. Suunnitteluttajakonsultin rooliin kuuluu olennaisesti paitsi tarjouspyynnön ja kilpailutuksen valmistelu sekä saatujen tarjousten arvioiminen, mutta myös hankintasopimuksen neuvottelu sekä suunnittelutyön ja sen kustannusten ohjaus ja valvominen tilaajan roolissa.

SWECO PM Oy ja valittaja ovat konserniyhtiöinä kiistatta taloudellisessa etuyhteydessä toisiinsa yhteisen ruotsalaisen emoyhtiön kautta. Mikäli valittaja tulisi valituksi toimittajaksi hankinnassa, jossa SWECO PM Oy toimii hankinnan valvojana, olisi SWECO PM Oy esteellinen toimimaan tehtävässään. Se ei voisi tällöin ohjata ja valvoa oman konserniyhtiönsä suunnittelutyötä ja kustannuksia objektiivisesti ottaen huomioon konsernin yhteiset taloudelliset intressit. Vaikka SWECO PM Oy voisi vetäytyä rakennesuunnittelijan valinnasta, se ei voisi vetäytyä ohjauksesta ja valvonnasta. Valvontatehtävistä ei voida määrittää yksittäisiä päätöksentekotilanteita, joissa SWECO PM Oy:n edustaja voisi jäävätä itsensä.

Valvoja ja valvottava eivät voi olla taloudellisessa yhteydessä toisiinsa, sillä tämä vaarantaisi julkisten varojen tehokkaan käytön. Hankintayksiköllä on ollut harkintavaltansa puitteissa oikeus sulkea valittaja tarjouskilpailusta. Päätös ei ole vaarantanut tarjoajien tasavertaista ja syrjimätöntä kohtelua.

Suunnitteluttajakonsulttia kilpailutettaessa hankintayksikkö on jo tarjouspyynnössä ja sen lisäkirjeissä ilmoittanut tarjoajille, etteivät valittava suunnittelijakonsulttikonsulttiyhtiö tai sen konserniyhteisöt todennäköisesti voi tulla valituksi myöhemmässä vaiheessa toteutettaviin Pisararadan suunnitteluvaiheen toimeksiantoihin.

Vastaselitys

Korjausilmoituksessa käytetty muotoilu, jossa on mainittu että suunnitteluttajakonsultin kanssa samaan konserniin kuuluva ehdokas ei todennäköisesti voi tulla valituksi, on jättänyt hankintayksikölle tosiasiassa rajattoman valinnanvapauden ehdokkaan poissulkemista harkittaessa. Lisäksi asiasta on ilmoitettu liian myöhään ja valittajalle olisi tullut varata tilaisuus antaa selvitystä siitä, että sille ei synny perusteetonta etua hankinnassa eikä sopimuskaudella SWECO PM Oy:n aseman vuoksi.

Hankintayksikön olisi tullut sisällyttää konserniyhteyteen perustuva ehto jo suunnitteluttajakonsultin valintaa koskeneeseen hankintailmoitukseen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt, että sekä SWECO PM Oy:ssä että valittajayhtiössä käyttää määräysvaltaa SWECO Finland Oy, jolla on kummastakin yhtiöstä 100 prosentin omistusosuus. SWECO Finland Oy:llä on valta tehdä merkittäviä päätöksiä yhtiöiden liiketoimintaan liittyen. Kaikilla edellä mainituilla yhtiöillä on sama henkilö hallituksen puheenjohtajana. Lisäksi yksi hallituksen varsinainen jäsen on kaikissa yhtiöissä sama. Nämä seikat viittaavat yhteen sovitettuun päätöksentekoon ja yhteisiin intresseihin pyrkimiseen hallitustyöskentelyssä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat säännökset ja hankintamenettely

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 48 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on valittava ehdokkaat ja tarjoajat etukäteen ilmoitettujen puolueettomien perusteiden mukaisesti. Hankintayksikön on suljettava pois sellaiset tarjoajat tai ehdokkaat, jotka eivät täytä näitä ehtoja. Ehdokkaan ja tarjoajan valintaperusteiden on oltava toimittajien saatavilla.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen ja hankittavan palvelun sisällön sekä hankintamenettelyssä sovellettavat ehdot. Kaikkien hankintaa koskevien vaatimusten ja ehtojen on kuitenkin oltava syrjimättömiä, avoimia ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottavia sekä perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta.

Hankinnassa on ollut kyse rakennesuunnittelun hankinnasta niin sanotun Pisararadan kolmelle eri osuudelle. Hankintayksikkö on julkaissut 7.6.2013 hankintaa koskevat korjausilmoitukset, joissa hankintailmoitukseen on lisätty seuraava ehto:

"Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun varmistamiseksi tilaaja ilmoittaa, että yritys tai samaan konserniin kuuluva toinen yritys ei todennäköisesti voi tulla valituksi tarjouskilpailussa tai toimia voittaneen tarjoajan konsulttina, mikäli yritys on osallistunut kyseisen tarjouskilpailun valmisteluun. Valmisteluksi katsotaan tarjouspyyntöön liittyvien kaupallisten asiakirjojen valmistelu (mm. tarjouspyyntökirje, tarjouslomakkeet, tarjousten vertailuperusteet, sopimusmuutokset ja neuvottelut). Mahdollisista myöhemmistä jääviystilanteista tehdään päätökset erikseen. "

Valittajan jätettyä hankintoja koskevat osallistumishakemuksensa hankintayksikkö on 19.6.2013 tehnyt päätöksen valittajan sulkemisesta tarjouskilpailusta. Päätöksen perusteluissa on muun ohella viitattu edellä mainittuun korjausilmoituksella hankintailmoitukseen lisättyyn ehtoon, sekä todettu valittajan ja suunnitteluttajakonsulttina toimiva SWECO PM Oy:n kuuluvan samaan konserniin. Päätöksen perusteluiden mukaan valittajan osallistuminen tarjouskilpailuun aiheuttaisi suunnitteluttajakonsultin jääviksi tulemisen valittajan osallistumishakemuksen ja tarjouksen käsittelystä. Lisäksi hankintapäätöksen perusteluissa on ilmoitettu, että suunnitteluttajakonsultti tulisi esteelliseksi sopimusneuvotteluissa, suunnittelutyön ohjauksessa ja kustannusohjauksessa, jos valittaja voittaisi kyseessä olevan toimeksiannon.

Markkinaoikeuden arvio asiasta

Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoajan osallistuminen tarjouskilpailun valmisteluun tai muu hankintayksikön avustaminen hankintamenettelyssä saattaa olla peruste sulkea tarjoaja tarjouskilpailusta, jos tämä seikka vaarantaisi hankintamenettelyn avoimuuden tai tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumisen hankinnassa. Tarjouskilpailun ulkopuolelle sulkemista koskevien edellytysten olemassaolo on kuitenkin aina arvioitava kunkin yksittäistapauksen erityispiirteet huomioon ottaen.

Nyt esillä olevassa asiassa on kiistatonta, että valittaja itse ei ole avustanut hankintayksikköä hankintamenettelyssä tai hankinnan valmistelussa. Asiassa on kuitenkin selvitetty, että valittaja ja suunnitteluttajakonsulttina toimiva SWECO PM Oy ovat kumpikin SWECO Finland Oy:n täysin omistamia tytäryhtiöitä. Lisäksi SWECO Finland Oy:n hallituksen puheenjohtaja toimii myös sekä SWECO PM Oy:n että valittajayhtiön hallitusten puheenjohtajana. Puheenjohtajan lisäksi myös yksi hallituksen varsinainen jäsen on kaikissa yhtiöissä sama henkilö. Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainittujen yhtiöiden yhtenäinen omistuspohja ja päätöksenteon osittainen yhteys huomioon ottaen hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy arvioida yhtiöiden välisen kytköksen vaikutusta hankintamenettelyyn osallistuvien tasavertaiseen kohteluun.

Asiassa on vielä arvioitava sitä, onko hankintayksikkö voinut sulkea valittajan hankintamenettelystä sillä perusteella, että se aiheuttaisi suunnitteluttajakonsulttina toimivan SWECO PM Oy:n esteelliseksi tulemisen sopimuskauden aikana.

Sen perusteella, mitä edellä on todettu toisaalta suunnitteluttajakonsultin palvelujen kilpailutuksesta ja toisaalta valittajan poissulkemista koskevasta muutoksenhaun kohteena olevasta päätöksestä, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön eräänä tarkoituksena on nyt kyseessä olevassa asiassa määritellä hankinnan kohde ja ehdot siten, että rakennesuunnittelijan valinnasta ei seuraa esteellisyyttä suunnitteluttajakonsultin SWECO PM Oy:n ja rakennesuunnittelijan välisessä suhteessa hankintasopimuskauden aikaisessa tilanteessa. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen ja hankittavan palvelun sisällön sekä hankintamenettelyssä sovellettavat ehdot. Kaikkien hankintaa koskevien vaatimusten ja ehtojen on kuitenkin oltava syrjimättömiä, avoimia ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottavia sekä perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta.

Markkinaoikeus kuitenkin toteaa, että hankintailmoituksessa on todettu esteellisyyden suoraan luovana perusteena vain tarjouskilpailun valmisteluun osallistuminen. Muilta osin hankintailmoituksessa on todettu, että mahdollisista myöhemmistä jääviystilanteista tehdään päätökset erikseen. Hankintailmoituksessa ei ole yksiselitteisesti ilmoitettu, että suunnitteluttajakonsultin kanssa samaan konserniin kuuluva tarjoaja ei voi tulla valituksi, koska tämä ei turvaisi hankintayksikön asemaa sopimuskaudella.

Hankintayksikön nyt käyttämän ehdon perusteella osallistumishakemusta jättävät ehdokkaat eivät ole voineet päätellä, että hankintayksikkö tulee sulkemaan menettelystä sellaiset ehdokkaat, joiden konserniyhteys estää hankinnan toteuttamisen hankintayksikön edellyttämällä tavalla. Markkinaoikeus katsoo, että hankintailmoituksen esteellisyystilanteita koskeva ehto on ollut edellä todetuin tavoin epäselvä. Ehdokkaat eivät ole sen perusteella voineet tietää täsmällisesti, mihin tilanteisiin ehto soveltuu. Hankintailmoitus on edellä mainitun perusteella laadittu niin epäselvästi, ettei se ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kyseessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Hankintayksikön korvattavaksi tulevien oikeudenkäyntikulujen kohtuullisen määrän arvioinnissa markkinaoikeus on ottanut huomioon, että valittajan kirjelmät ovat sisällöltään olennaisilta osin samoja ja samojen asiamiesten laatimia kuin samaan aikaan ratkaistavissa asioissa 307/13/JH, 356–357/13/JH ja 2013/432.

Täytäntöönpanon keskeyttäminen

Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei valittajan muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon keskeyttämistä koskevasta vaatimuksesta ole tarpeen lausua.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Liikenneviraston 19.6.2013 tekemän päätöksen (2515/0712/2013, 2516/0712/2013, 2517/0712/2013). Markkinaoikeus kieltää Liikennevirastoa tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 350.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Liikenneviraston korvaamaan Finnmap Consulting Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Liikenneviraston vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Markus Mattila.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.