Market Court dismisses bid compensation claim but orders public authority to pay litigation costs.

ASIAN TAUSTA

Pudasjärven kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 1.2.2013 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta oppi- ja kirjastokirjojen hankinnasta lukuvuodelle 2013–2014.

Pudasjärven kaupungin kaupunginhallitus on 19.3.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 101 sulkenut tarjouskilpailusta muun ohella Booky.fi Oy:n tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena sekä valinnut Pudasjärven Kirjakauppa Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 180.000–190.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu Pudasjärven Kirjakauppa Oy:n kanssa 29.4.2013.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Booky.fi Oy on vaatinut, siinä tapauksessa, että hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan sille hyvitysmaksuna oppikirjojen osalta 6.933,95 euroa ja kirjastokirjojen osalta 24.734,67 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 3.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen, eikä sitä olisi tullut sulkea tarjousvertailusta sillä perusteella, että valittaja ei ole ilmoittanut tarjouksessaan vaihtoehtoisia tuotteita loppuunmyytyjen nimikkeiden tilalle. Valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan kaikkien nimikkeiden osalta hinnat, kuten on edellytetty. Valittaja on lisätietona ilmoittanut, mikäli kyseinen nimike on loppuunmyyty. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty korvaavan tuotteen esittämistä, vaan siinä on annettu siihen mahdollisuus. Valittaja ei ole ilmoittanut korvaavia tuotteita, mutta sillä ei ole ollut siihen myöskään velvollisuutta.

Tarjousvertailuun hyväksytty Kirjavälitys Oy:n tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, koska Kirjavälitys Oy on tarjouksessaan ilmoittanut käyttävänsä alennusten laskennan pohjana kustantajan julkaisemaa suositushintaa, mutta on kuitenkin vertailukorissa ilmoittanut hinnan, johon on sovellettu 8 prosentin suuruista alennusta kustantajan ohjehinnasta. Tämä on ollut tarjouspyynnön vastaista, sillä tarjouspyynnössä on edellytetty, että lisätilauksia ei saa sitoa tilausajankohtaan eikä lisätilauksista annettavaa alennusta saa sitoa tilausmäärään.

Myös voittaneen tarjoajan olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut soveltavansa lisätilauksiin 5 prosentilla korotettua hintaa. Tämä on ollut tarjouspyynnön vastaista, sillä tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hinnan varaumia ei hyväksytä eli tarjoajan ilmoittaman alennusprosentin on tullut olla kiinteä koko sopimuskauden ja että laskutus-, toimitus-, yms. lisiä ei ole hyväksytty.

Valittajan tarjous on ollut siten ainoa tarjous, joka on täyttänyt tarjouspyynnön vaatimukset ja näin ollen se olisi automaattisesti tullut valita tarjouskilpailun voittajaksi.

Vastine

Vaatimukset

Pudasjärven kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Valittaja on ilmoittanut 48 nimikettä loppuunmyydyksi. Tämä on vastannut 26 prosenttia tarjouspyynnön liitteessä mainituista nimikkeistä. Puuttuneiden kirjojen kokonaismäärä on ollut noin 870 kappaletta. Valittaja ei ole esittänyt tarjouksessaan yhtään korvaavaa nimikettä, joten ottaen huomioon suuren puuttuvan kirjamäärän, tasavertaista tarjousten hintavertailua ei voitu tehdä valittajan osalta. Tästä syystä valittajan tarjous on hylätty tarjouspyynnön vastaisena.

Kirjavälitys Oy on antanut kiinteät nettohinnat tarjouspyynnön liitteessä mainituille nimikkeille sekä ilmoittanut tarjouspyynnön mukaisesti alennusprosentit muille oppikirjoille sekä kirjastokirjoille. Tämä menettely on ollut tarjouspyynnön mukaista. Myös voittanut tarjoaja on menetellyt samalla tavalla.

Voittanut tarjoaja on peruskoulujen oppikirjojen tarjouksessaan maininnut, että perushintoihin tulee lisä- ja täydennystilausten osalta 5 prosentin lisä, koska kustantajat muuttavat hinnoitteluaan perustilauskauden jälkeen. Kirjastokirjoja maininta ei ole koskenut. Lisätilausten määrä on hyvin pieni, jos sanottua tapahtuu lainkaan, eikä sillä katsottu olevan merkitystä tarjoajien tasavertaiseen kohteluun.

Kuultavan lausunto

Pudasjärven Kirjakauppa Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Valittajan vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että se on ilmoittanut kaikkien tuotteiden osalta hinnan. Tarjouspyynnössä ei ole selkeästi ja yksiselitteisesti kerrottu, että korvaavan tuotteen tarjoamatta jättäminen johtaisi tarjouksen hylkäämiseen. Korvaavien tuotteiden valintaa ei ole myöskään ohjeistettu millään tavalla. Hankintayksikkö ei ole voinut tietää, mitä korvaavia tuotteita sille tultaisiin esittämään. Vertailemalla keskenään erilaisia hankintakoreja, joissa tarjoajat ovat korvanneet loppuunmyytyjä tuotteita toisilla, hankintayksikkö on varannut itselleen rajoittamattoman vapauden hylätä sille epämieluisien tarjoajien korvausehdotukset ja valita itselleen mieluinen tarjoaja. Hankintayksikkö on tiennyt, että suuri osa sen pyytämistä tuotteista on ollut jo edellisen tarjousmenettelyn aikana loppuunmyytyjä. Ainoa tosiasiallisesti puolueeton tapa vertailla olisi ollut vertailla tuotekoria vain saatavilla olevien tuotteiden osalta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia oppi- ja kirjastokirjojen hankinnasta lukuvuodelle 2013–2014. Tarjouspyynnön liitteessä 1 on esitetty lista tilattavien oppikirjojen nimikkeistä ja määristä.

Tarjouspyynnön kohdassa 8 "Osatarjous" on todettu, että osatarjouksia ei hyväksytä.

Tarjouspyynnön kohdassa 9 "Vaihtoehtoinen tarjous" on esitetty seuraavaa: "Mikäli liitteessä 1 mainituista oppikirjoista osaa ei voida tarjota, valmistuksen loppumisen vuoksi, voi tarjoaja esittää tilalle korvaavaa tuotetta. Kaupunki tekee päätöksen, hyväksyä tai hylätä tehty vaihtoehtoesitys".

Tarjouspyynnön kohdassa 14 "Valintaperuste" on todettu, että hyväksyttävistä tarjouksista valitaan yhteishinnaltaan ja alennuksiltaan halvin. Valintaperusteena käytetään liitteellä 1 annettuja tarjoushintoja oppikirjoista sekä kustantajittain annettuja alennusprosentteja. Tarjoushintoina annettujen oppikirjojen painoarvo vertailussa on 50 pistettä ja prosenttialennusten painoarvo on 50 pistettä.

Valittaja on antanut tarjouksessaan hinnan kaikille tarjouspyynnön liitteessä 1 mainituille nimikkeille, mutta on ilmoittanut osan nimikkeistä olevan loppuunmyytyjä.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut osalle nimikkeistä korvaavan tuotteen hintoineen. Osan nimikkeistä voittanut tarjoaja on ilmoittanut olevan loppuunmyytyjä ilmoittamatta niille hintaa.

Kirjavälitys Oy on toiminut samoin kuin voittanut tarjoaja, eli ilmoittanut osalle nimikkeistä korvaavan tuotteen hintoineen, mutta osan nimikkeistä Kirjavälitys Oy on ilmoittanut olevan loppuunmyytyjä tarjoamatta vaihtoehtoa. Osaa nimikkeistä Kirjavälitys Oy ei ole tarjonnut lainkaan.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Hankintayksikkö on hankintapäätöksessään tältä osin todennut, että valittaja oli ilmoittanut tarjouspyynnön liitteessä 1 mainituista nimikkeistä suuren joukon loppuunmyydyiksi, eikä tilalle ollut esitetty vastaavaa kirjaa, mikä näin oli estänyt tasavertaisen hintavertailun.

Hankintayksikön suorittamassa tarjousvertailussa ovat olleet vain voittaneen tarjoajan ja Kirjavälitys Oy:n tarjoukset. Tarjousten vertailussa hankintayksikkö on ottanut huomioon ainoastaan sellaiset nimikkeet, joiden osalta molemmat tarjoajat olivat ilmoittaneet ainakin vaihtoehtoisen nimikkeen hinnan.

Hankintayksiköllä on oikeus harkintavaltansa rajoissa määritellä tarjouspyynnössä hankinnan kohde ja tarjouksille asetettavat vaatimukset, kunhan hankintayksikön menettely ei vaaranna tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Tarjousvertailussa tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu voi toteutua ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan tarjouksessa esitettyjen tietojen valossa tarjouspyynnön liitteessä 1 mainituista kirjojen nimikkeistä 48 kappaletta, eli 26 prosenttia kaikista kyseisessä liitteessä mainituista nimikkeistä, on ollut loppuunmyytyjä.

Tarjouspyynnön vaihtoehtoista tarjousta koskevalla määräyksellä hankintayksikön voidaan sinänsä katsoa pyrkineen varautumaan siihen, että jokin liitteessä mainituista nimikkeistä on loppuunmyyty.

Tarjouspyynnön vaihtoehtoista tarjousta koskevan määräyksen sanamuodon mukaan tarjoajilla ei kuitenkaan ole ollut velvollisuutta korvaavan tuotteen tarjoamiseen. Lisäksi tarjouspyynnössä ei ole lainkaan määritelty, miten mahdollisesti tarjottavien vaihtoehtoisten tuotteiden osalta niiden hyväksyttävyyttä tullaan arvioimaan, mikä on johtanut yhtäältä siihen, että tarjoajilla on ollut vapaus valita, mitä kirjoja tarjoaja halutessaan tarjoaa loppuunmyytyjen tilalle, sekä toisaalta siihen, että hankintayksiköllä on ollut täydellinen vapaus määrittää, onko mahdollisesti tarjottu vaihtoehtoinen tuote ollut hyväksyttävä vai ei. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään kuvattu, miten tarjousten vertailu tehdään tilanteessa, jossa tarjoajat eivät tarjoa samoja nimikkeitä vaihtoehtoisina tuotteina.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä suoritettu hankinnan kohteen määritteleminen ja erityisesti siihen liittynyt mahdollisuus vaihtoehtoisten tarjousten esittämiseen ovat vaarantaneet tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun toteutumisen hankintamenettelyssä. Osaltaan osoituksena siitä, ettei tarjouspyyntö ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia voidaan pitää myös sitä, ettei hankintayksikkö ole itsekään pitänyt valittajan tarjousta vertailukelpoisena, vaikka tarjouspyynnön sanamuodon mukaan tarjoajilla ei ole ollut mitään velvollisuutta vaihtoehtoisen tuotteen tarjoamiseen. Hankintayksikkö ei ole kyennyt vertailemaan myöskään voittaneen tarjoajan ja Kirjavälitys Oy:n tarjouksia sen mukaisesti kuin tarjouspyynnössä on kuvattu.

Hankintayksikön menettely tarjouspyynnön laadinnassa ei siten ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten arvioinnissa ja vertailussa.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 29.4.2013. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi vain sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että tarjouspyyntö olisi laadittu hankinnan kohteen määrittelyä, vaihtoehtoisten tarjousten esittämistä sekä tarjousten vertailua koskevien seikkojen osalta virheettömästi. Asiassa ei voida luotettavasti todeta, miten edellä mainitut seikat olisi virheettömässä menettelyssä toteutettu ja mikä vaikutus niillä olisi ollut tarjousten sisältöön ja tarjousten vertailuun. Näin ollen asiassa ei voida jälkikäteen myöskään luotettavasti todeta, miten valittajan tarjous olisi menestynyt virheettömässä hankintamenettelyssä.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole edellytyksiä riittävällä varmuudella todeta, että valittajalla olisi ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Valittajan vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Pudasjärven kaupungin korvaamaan Booky.fi Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Petri Rinkinen ja Tomi Rantasaari.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.