Market Court dismisses procurement bid complaint but orders public authority to pay legal costs.

ASIAN TAUSTA

Pirkanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö tai Pirkanmaan ELY-keskus) on ilmoittanut 11.4.2012 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Brasiliaan suuntautuvan liiketoimintamatkan järjestämistä koskevasta palveluhankinnasta.

Hankintayksikkö on saanut määräaikaan mennessä kaksi tarjousta, jotka molemmat on hyväksytty tarjousten vertailuun.

Pirkanmaan ELY-keskuksen projektipäällikkö ja kansainvälistymisasiantuntija ovat 11.5.2012 tekemällään hankintapäätöksellä valinneet Finpro Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 100.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 31.5.2012.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Archtours Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 20.000 euroa viivästyskorkoineen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön esittämään valittajalle ja markkinaoikeudelle voittaneen tarjoajan tarjouksen kokonaisuudessaan liitteineen.

Perusteet

Tarjoajia ei ole kohdeltu tasapuolisesti ja syrjimättä, sillä kaikki tarjouksen kannalta merkitykselliset seikat eivät ole ilmenneet tarjouspyyntöasiakirjoista. Valittajalla ei ole ollut samoja tietoja hankinnan kohteena olleen matkan tosiasiallisesta osallistujamäärästä kuin mitä voittaneella tarjoajalla on ollut.

Tarjouspyynnön mukaan matka on rajattu koskemaan vain pirkanmaalaisia pk-yrityksiä siten, että noin kymmenen henkilön on ennakoitu osallistuvan matkalle. Voittaneella tarjoajalla on kuitenkin ollut aiemmin järjestämänsä vastaavan matkan perusteella syytä olettaa, että matkalle on tosiasiassa ollut osallistumassa lähemmäs sata henkilöä. Tiedolla lopullisesta osallistujamäärästä on ollut huomattava merkitys perushinnan muodostumisessa, sillä voittanut tarjoaja on tällöin voinut hinnoitella perushintansa alhaiseksi.

Voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta myös sillä perusteella, että se on ollut tarjouspyynnön vastainen. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksessa on tullut olla osio 4 ”Kuvaus tarjotun kokonaisuuden sisällöstä ja toteutustavasta”, mutta voittaneen tarjoajan tarjouksen valittajalle annetussa versiossa ei ole ollut tällaista osiota. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut myös epärealistinen hankinnan toteuttamiseen varattujen päivien osalta ja olisi tullut hylätä tälläkin perusteella. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa hankinnan toteuttamiseen on varattu vain neljä päivää, mitä ei voida pitää uskottavana. Tarjouksessa ei ole huomioitu projektipäällikön matkan aikana tarjoamien palveluiden edellyttämiä matkapäiviä.

Hankintayksikkö on ilmoittanut hankintapäätöksessä, että hankintaan on sisältynyt mahdollista lisätilausta koskenut optio. Tarjouspyynnössä ei ole ollut tällaisesta mainintaa.

Lisäksi tarjousten vertailu on tapahtunut hankintasäännösten vastaisesti. Vertailu on perustunut oletukselle, että osanottajia on ennakoitu olevan 50–100 henkilöä. Näin ollen tarjoajat eivät ole olleet samanarvoisessa asemassa. Myös hankintapäätöksen liitteenä annetun valitusosoituksen mukaan kysymys on ollut puitejärjestelystä, mikä viittaa siihen, ettei tarjousten vertailua ole suoritettu hankintasäännösten mukaisesti.

Vastine

Vaatimukset

Pirkanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten mukaisesti.

Tarjouspyynnön ja hankintasopimuksen mukaan pirkanmaalaisten pk-yritysten lisäksi matkalle on voinut osallistua muitakin tahoja. Kyseiset tahot ovat huolehtineet sopimuksistaan ja kustannuksistaan itse.

Hankintayksikön arvio matkan osallistujamäärästä on ollut tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitetulla tavalla kymmenen henkilöä. Voittanut tarjoaja on aikaisemmin järjestänyt useille tahoille vastaavia matkoja, mutta niiden perusteella ei ole voitu vetää johtopäätöksiä hankinnan kohteena olleen matkan osallistujamäärästä. Valituksessa esitetyt voittaneen tarjoajan hinnoittelua koskevat väitteet ovat perusteettomia.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole edellytetty, että projektipäällikön tulisi matkustaa kohteeseen. Hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa katsoa, että tarjoukseen on sisältynyt kaikki tarjouspyynnössä vaaditut palvelut ja voittanut tarjoaja pystyy toimittamaan hankinnan tarjoamallaan hinnalla.

Hankintapäätöksen liitteenä toimitettu valitusosoitus koskee myös muita hankintamenettelyjä kuin puitejärjestelyä.

Voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut toimittaa valittajalle. Hankintayksikkö on tältä osin korjannut menettelytapojansa toimittamalla valittajalle voittaneen tarjoajan tarjouksen siltä osin kuin tarjous ei ole sisältänyt liikesalaisuuksia.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt vaatimuksen, että hankintayksikön tulee ilmoittaa tiedot hankinnan lopullisesta hinnasta.

Muut kirjelmät

Hankintayksikön mukaan hankinnan lopullinen arvonlisäveroton hinta on ollut 21.600 euroa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin 3 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys. Pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjouksen tekemisessä.

Hankintamenettelyn arviointi

Hankinnan kohteena on ollut noin viikon mittainen liiketoimintamatka Brasiliaan. Matka on suunnattu Pirkanmaan alueen yrityksille, ja sille on voinut osallistua myös Pirkanmaan liike-elämän organisaatioita ja rahoittajia, yliopistojen ja ammatillisen koulutuksen toimijoita sekä innovaatio- ja T&K-toimijoita. Tarjouspyynnössä on kuitenkin todettu, että ”Pirkanmaan ELY-keskuksen rahoitus on koskenut vain pirkanmaalaisia pk-yrityksiä”.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu seuraavaa: ”Tilaukseen tullaan liittämään toteutumaehto ja mahdollisesti lisätilausoptio seuraavasti: Valittu kokonaisuus toteutetaan edellyttäen, että matkalle osallistuu tilauksessa mainittu minimiosallistujamäärä (10). Mikäli kokonaisuus osoittautuu hyväksi ja laadukkaaksi, toteuttajalta voidaan tilata sama tai vastaava toteutus tilausta seuraavien kahden vuoden aikana.”

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen on tullut sisältää seuraavat valmistelutyöt tarjouspyynnössä ilmoitettuine tarkennuksineen:

1. Vierailuohjelman rakentaminen

2. Logistiikan hoitaminen kohteissa

3. Delegaatioesite

4. Avustaminen osallistujien lentojen ja majoituksen järjestämisessä

5. Osallistuvien yritysten rekrytointi yhdessä Pirkanmaan ELY-keskuksen kanssa

6. Käytännön järjestelyjen hoito Suomessa ja Brasiliassa

7. Projektipäällikön palvelut

Tarjoajien on tullut antaa selvitys referensseistään, joita tarjoaja on pitänyt keskeisinä kyseessä olevan tarjouspyynnön mukaisen liiketoimintamatkan toteuttamisen osalta.

Tarjouksen kokonaishinta on tullut esittää sitovana enimmäishintana kymmenen osallistujan mukaan. Lisäksi on tullut ilmoittaa hinta per matkalle osallistuja vähimmäisosallistujamäärän ylittävältä osalta.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankintaperusteet” on ilmoitettu seuraavaa:

”Tarjouksista hyväksytään kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous, joka soveltuu parhaiten Pirkanmaan ELY-keskuksen tarpeisiin. Kokonaistaloudellisesti edullisinta tarjousta arvioitaessa otetaan huomioon seuraavat valintaperusteet:

1. Tarjouksen sisältö ja realistisuus 40 %

2. Toteuttajien ammattitaito, resurssit, kokemus ja verkostot erityisesti kohdemarkkina-alueella 40 %

3. Ohjelman hinta 20 % ”.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä ja soveltamisessa. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät kuitenkin sitä, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. Vertailuperusteiden tulee lisäksi liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Markkinaoikeus katsoo, että vertailuperusteen ”toteuttajien ammattitaito, resurssit, kokemus ja verkostot erityisesti kohdemarkkina-alueelta” osalta vertailtavat seikat liittyvät lähtökohtaisesti enemmän tarjoajan soveltuvuuden arviointiin kuin tarjousten vertailuun. Hankintayksikkö ei ole siten tehnyt tarjouspyynnössä riittävää eroa tarjoajien soveltuvuuden arviointiin ja tarjousten laadun vertailuun liittyvien seikkojen välillä eikä ottanut hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla huomioon hankintamenettelyn vaiheittaisuutta. Lisäksi markkinaoikeus katsoo, että vertailuperusteena ilmoitettu ”tarjouksen sisältö ja realistisuus” ei ole myöskään ollut riittävän yksiselitteinen, eivätkä tarjoajat ole voineet tietää kyseisen vertailuperusteen perusteella, mitä seikkoja sen osalta tullaan arvioimaan.

Markkinaoikeus katsoo, että vertailuperusteiden yksilöimättömyys ja epäselvyys on johtanut siihen, ettei tarjouspyyntö ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia eikä se näin ollen ole turvannut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön toimittamaan sille jäljennöksen voittaneen tarjoajan tarjouksesta, jotta se voi varmistua hankintasäännösten noudattamisesta.

Hankintayksikkö on toimittanut valittajalle voittaneen tarjoajan tarjouksen siltä osin kuin se on ollut hankintayksikön arvion mukaan julkinen. Valittajalle ei ole toimitettu tarjouksen salassa pidettäväksi ilmoitettuja liitteitä, jotka ovat sisältäneet muun muassa kuvauksen tarjotusta palvelusta ja sen toteutustavasta.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 1 §:n mukaan oikeudenkäynti ja oikeudenkäyntiasiakirjat ovat julkisia, jollei kyseisessä laissa toisin säädetä. Lain 7 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjalla tarkoitetaan valituskirjelmää tai muuta vireillepanoasiakirjaa, valituksen kohteena olevaa päätöstä sekä muuta hallintotuomioistuimelle hallintolainkäyttöasiassa toimitettua asiakirjaa.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (jäljempänä julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei tässä laissa toisin säädetä.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liike- tai ammattisalaisuudesta.

Liikesalaisuuden käsitettä ei ole määritelty julkisuuslaissa taikka muuallakaan lainsäädännössä. Julkisuuslain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen mukaan (HE 30/1998 vp s. 95) liikesalaisuudella tarkoitetaan yleensä taloudellisluonteisia, lähinnä kaupankäynnin alaan kuuluvia yrityksen salaisuuksia. Liikesalaisuus voi olla myös tekninen salaisuus. Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohtaa tulkittaessa tulee ottaa huomioon säännöksen tarkoitus, joka on yksityisen taloudellisen edun suojaaminen (HE 30/1998 vp s. 87). Salassapidon tarvetta tulee tarkastella sen elinkeinonharjoittajan näkökulmasta, jonka liikesalaisuudesta asiassa on kysymys.

Julkisuuslain 11 §:n 3 momentin mukaan, jos asiakirja kuuluu oikeudenkäyntiaineistoon, asianosaisen tiedonsaantioikeudesta on voimassa, mitä siitä säädetään oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 1 momentin nojalla oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 1 tai 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaan asianosaisella ei ole oikeutta asiakirjaan, josta tiedon antaminen olisi vastoin erittäin tärkeää yleistä tai yksityistä etua. Pykälän 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella ei ole oikeutta viranomaisen järjestämässä tarjouskilpailussa toisen tarjoajan liike- tai ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin tarjouksen vertailussa käytettyä hintaa ja muuta tekijää lukuun ottamatta.

Harkittaessa voittaneen tarjoajan tarjousasiakirjojen antamista valittajalle on edellä sanotun perusteella otettava huomioon asiakirjojen antamisesta voittaneelle tarjoajalle aiheutuva haitta tai vahinko sekä toisaalta oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaamisen edellytykset.

Markkinaoikeus katsoo, että voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteet koskien tarjotun palvelun kuvausta ja sen toteutustapaa ovat sisällöltään sellaisia, että tarjoajalla voidaan katsoa olevan näihin tietoihin objektiivisesti arvioiden salassapitointressi sen vuoksi, että sanotut asiakirjat sisältävät yhtiön tarjoamaan ratkaisuun liittyviä yksityiskohtaisia tietoja. Näiden tietojen joutuminen kilpailevien elinkeinonharjoittajien tietoon voisi antaa näille kilpailuetua.

Markkinaoikeus katsoo, että koska hankintamenettelyn virheellisyys on ollut todettavissa edellä esitetyn mukaisesti jo tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella, voittaneen tarjoajan liikesalaisuuksina pitämillä tarjouksen liitteillä ei ole enää sillä tavoin merkitystä hankintamenettelyn oikeellisuuden arvioinnissa, että tiedon antamatta jättäminen kyseisistä asiakirjoista vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen. Näin ollen valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on hylättävä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 31.5.2012. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että tarjouspyyntö olisi täyttänyt kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteille hankintalaissa asetetut vaatimukset. Asiassa ei virheiden luonne huomioon ottaen ole mahdollista jälkikäteen varmuudella todeta, miten vertailuperusteet olisi tarjouspyynnössä täsmällisesti tällöin määritelty ja mikä vaikutus tällä olisi ollut tarjousten sisältöön ja tarjousten vertailuun.

Asiassa ei ole edellytyksiä katsoa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Archtours Oy:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Pirkanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen korvaamaan Archtours Oy:n oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomari Nina Korjus.

HUOMAA:

Päätöksen lainvaoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.