Market Court voids procurement decision due to failure to specify environmental criteria in tender documents.

ASIAN TAUSTA

Tampereen kaupungin Tampereen Logistiikka Liikelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 15.5.2012 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta pehmopapereiden ja niiden annostelijoiden hankinnasta kahden vuoden sopimuskaudelle ja mahdolliselle kahden vuoden optiokaudelle.

Tampereen kaupungin Tampereen Logistiikka Liikelaitoksen logistiikkapäällikkö on 27.6.2012 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut Pamark Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja valinnut Hartman Rauta Oy:n tarjouksen.

Tampereen kaupungin Tampereen logistiikka liikelaitoksen toimitusjohtaja on 22.8.2012 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä hylännyt Pamark Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 1.420.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Pamark Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä uudessa tarjousten vertailussa.

Perusteet

Valittajan tarjous on suljettu virheellisesti tarjouskilpailusta. Valittajan tarjoama ”Georgia Pacific Ultimatic wc-paper plus”, on ominaisuuksiltaan vastannut tarjouspyynnössä mainittua ”Katrin System Toilet 800” wc-paperia. Hankintapäätöksessä valittajan tarjouksen sulkemista on perusteltu sillä, että valittajan tuotteen arkkimäärä on merkittävästi pienempi. Vastaavasti hankintayksikkö on virheellisesti katsonut, että valittajan tarjoama ”Lotus Professional tutkimuspöytäkreppi” ei ole vastannut tarjouspyynnössä mainittua ”Katrin Cliniroll 200” -tuotetta, koska valittajan tarjoaman tuotteen rullan pituus on merkittävästi lyhyempi.

Tarjouskilpailusta sulkemisen syynä ei ole voinut olla tuotteen määrä pakkauksessa, koska sitä ei ole mainittu tarjouspyynnössä vertailukriteeriksi. Mikäli tuotteen täytyy olla identtinen tarjouspyynnössä viitatun tuotteen kanssa, vaatimus rajoittaa perusteettomasti kilpailua.

Vastine

Vaatimukset

Tampereen kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.034 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa tarjouslomakkeessa on kuvattu tarjottaville pehmopaperituotteille asetettavat vaatimukset. Tuotteen ”107631 wc-paperi” osalta valittajan tarjoama tuote ei ole vastannut tarjouslomakkeella edellytettyä ”Katrin System Toilet 800 tai vastaava”, koska valittajan tuotteen arkkimäärä on merkittävästi pienempi. Alalla ammattimaisesti toimiva yritys on tietoinen vaaditusta tuotteesta ja sen ominaisuuksista. Myös valittaja toimittaa tarjouspyynnössä mainittua tuotetta eli tuotteen ominaisuudet ovat olleet valittajalla tiedossa. Hankintayksikön käytössä on aiemmin ollut nyt hankittavaa suurtalouskäyttörullaa pienempi tuote, joka kuitenkin jouduttiin vaihtamaan riittoisampaan kesken sopimuskauden.

Tuotteen ”107633 tutkimuskreppi” osalta valittajan tarjoama tuote ei ole myöskään vastaava kuin tarjouslomakkeella edellytetty. Valittajan tarjoaman tuotteen rullan pituus on merkittävästi lyhyempi kuin tarjouspyynnössä mainitulla tuotteella ja sitä on suuremman vaihtotarpeen vuoksi vaikeampi käyttää. Tarjouspyynnössä olleesta vaatimuksesta ”Katrin Cliniroll tai vastaava” on selvinnyt hankintayksikön edellyttämän tuotteen määrä pakkauksessa.

Valittajan tarjousta ei ole suljettu tarjouskilpailusta virheellisesti. Hankintayksikölle on tuotteiden käyttökohteiden vuoksi hyvin olennaista, että hankittavat tuotteet ovat suurikokoisina pakkauksina.

Hankintayksiköllä on valmiina käytössään Katrin-telineet, joihin hankittavien tuotteiden tulee olla yhteensopivia. Tällaisia tuotteita on markkinoilla saatavilla myös muitakin tuotemerkkejä kuin Katrin. Hankintayksikkö ei ole rajannut tarjottavia tuotteita vain tiettyyn tuotemerkkiin.

Kuultavan lausunto

Hartman Rauta Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittajan tarjoamat tuotteet ovat olleet riittävän lähellä vaadittuja tuotteita. Tarjouspyynnössä pyydetyn WC-paperin osalta täysin vastaavaa tuotetta ei ole markkinoilla muita kuin tarjouspyynnössä vaadittu tuote sekä valittajan tarjoama tuote.

Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, mikä on tuotekokojen vaihtelulle sallittu toleranssi. Jos hylätty tuote olisi hinnaltaan merkittävästi edullisempi, kaupunki saisi säästöä, vaikka vaihtamistiheys kasvaisi. Hankintayksikön käyttämät Katrin-merkkiset telineet estävät todellista kilpailua.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 1 §:n 2 momentin perusteella hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen kohtelun turvaaminen. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä 44 ja 45 §:ssä säädetään, sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset ja tarjouksen valintaperuste. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa. Hankintalain 5 §:n 19 kohdan mukaan teknisellä eritelmällä tarkoitetaan hankinnan kohteena olevan tuotteen, palvelun tai materiaalien ominaisuuksien määrittelyä.

Hankintalain 44 §:n 3 momentin mukaan teknisissä eritelmissä ei saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita. Teknisessä eritelmässä ei myöskään saa viitata tavaramerkkiin, patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään, erityiseen menetelmään tai tuotantoon siten, että viittaus suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Tällainen viittaus on poikkeuksellisesti sallittu vain, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja selvästi kuvata muutoin. Viittaukseen on liitettävä ilmaisu ”tai vastaava”.

Hankintalain 45 §:n 1 momentin mukaan suorituskykyä ja toiminnallisia ominaisuuksia koskeviin vaatimuksiin voi sisältyä myös ympäristöominaisuuksia koskevia vaatimuksia. Hankintayksikkö voi käyttää vaatimusten esittämiseen eurooppalaisessa, monikansallisessa tai muussa ympäristömerkissä olevia yksityiskohtaisia perusteita tai tarvittaessa niiden osia. Lain 45 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi ilmoittaa, että tietyllä ympäristömerkillä varustetun tuotteen tai palvelun katsotaan täyttävän ympäristöominaisuuksiin liittyvät vaatimukset. Hankintayksikön on kuitenkin hyväksyttävä myös tarjoajan esittämä muu osoitus, kuten valmistajan tekninen asiakirja tai tunnustetun toimielimen laatima tekninen raportti.

Hankinnan kohteen määritteleminen tarjouspyynnössä

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia suurkuluttajien pehmopaperituotteista. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu tuotteille asetettavina ehdottomina vaatimuksina, että tuotteiden tulee täyttää tarjouslomakkeissa mainitut vaatimukset ja niiden tulee olla laadukkaita ja soveltua eri tarpeisiin ja käyttökohteisiin. Lisäksi tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjottavien pehmopaperituotteiden tulee olla ominaisuuksiltaan/laadultaan vähintään tarjouslomakkeessa mainittujen esimerkkituotteiden tasoisia. Tarjouspyynnössä on edelleen ilmoitettu, että tarjottujen pehmopaperituotteiden tulee sopia käytössä oleviin annostelijoihin ja lueteltu käytössä olevat annostelijatyypit.

Tarjouspyynnön liitteenä 1 on ollut erillinen tarjouslomake, jossa on kuvattu hankinnan kohteena olevat pehmopaperit ja niiltä vaaditut ominaisuudet.

Tuotteen ”WC-paperi 107631” osalta kyseisessä liitteessä on ilmoitettu seuraavasti: ”Suurtalouskäyttörulla, kaksinkertainen, tuotteella ympäristömerkki tai sen kriteerit täyttyvät (Katrin System Toilet 800 tai vastaava)”

Vastaavasti toisen asiassa kysymyksessä olevan tuotteen ”Tutkimuskreppi (yksinkertainen) 107633” osalta kyseisessä liitteessä on ilmoitettu seuraavasti: ”Rulla, leveys noin 50 cm, yksittäispakattuna muoviin (Katrin Cliniroll 200 tai vastaava)”.

Asian oikeudellinen arviointi

Hankinnan kohteen määrittäminen on hankintayksikön harkinnassa. Tältäkin osin hankintayksikön tulee kuitenkin ottaa huomioon hankintalain 1 §:n 2 momentin ja 2 §:n 1 momentissa ilmaistu tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua koskeva vaatimus sekä hankintalain 40 §:n 1 momentin vaatimus siitä, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Markkinaoikeus toteaa hankinnan teknisessä määrittelyssä lähtökohtana olevan se, ettei teknisissä eritelmissä saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita kuin vain poikkeuksellisesti, jos hankintasopimusten kohdetta ei ole mahdollista muutoin kuvata riittävän täsmällisesti ja selvästi. Siinä tapauksessa, että edellä tarkoitettu viittaus on hankintalain 44 §:n 3 momentissa tarkoitetusta syystä sallittu, viittaukseen on liitettävä ilmaisu ”tai vastaava”.

Tarjouspyynnössä ei ole nimenomaisesti vaadittu tuotteiden olevan tietyn merkkisiä tai tiettyä alkuperää. Siltä osin kuin tarjouspyynnössä on mainittu, että tarjottujen pehmopapereiden tulee sopia hankintayksikön käytössä jo oleviin annostelijoihin, markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä asetettu vaatimus tuotteiden yhteensopivuudesta hankintayksikön käytössä oleviin annostelijajärjestelmiin on ollut hankinnan kohde huomioon ottaen perusteltu. Tarjouspyynnön ei ole tältä osin osoitettu syrjineen valittajaa tai tässä hankinnassa suhteettomasti rajoittaneen kilpailua.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole kuitenkaan määritelty valituksen kohteena olevien tuotteiden osalta vaadittua arkkimäärää tai metrimäärää. Hankintayksikön tältä osin markkinaoikeudessa esittämä tavoiteltu yksikkömäärä ei ole katsottava olevan sellainen tuotteen piirre, ettei sitä voisi kuvata tarjouslomakkeessa esitettyä tuotemerkkiin viittaamista täsmällisemmin ja tarjoajien kannalta yksiselitteisellä tavalla.

Tarjouspyynnössä olleesta yleisluontoisesta viittauksesta tuotteiden ominaisuuksiin tai laatuun ei ole voinut perustellusti päätellä, että hankintayksikkö tarkoittaisi sillä myös tuotteen määrävaatimusta yksittäisessä paperirullassa. Toisaalta se seikka, että yksittäisten tuoterullan haluttua kokoa tai vaihteluväliä ei tarjouspyynnössä yksilöidä, on omiaan ohjaamaan tarjoajien tarjouksia nimenomaan hankintayksikön esittämään tuotemerkkiin. Sama vaikutus on ollut silläkin, että tarjoajien on tullut täyttää tarjouslomakkeen taulukkoon kysymyksessä olevien tuotteiden osalta myös rullakohtaiset määrätiedot, vaikka niillä tiedoilla ei olekaan ilmoitettu olevan merkitystä tarjousten vertailussa. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö on ollut epäselvyytensä vuoksi tältä osin hankintasäännösten vastainen.

Siltä osin kuin tarjouspyynnössä on teknisissä eritelmissä muun muassa wc-paperin osalta vaadittu, että tuotteella on ympäristömerkki tai että sen kriteerit täyttyvät, markkinaoikeus toteaa seuraavaa.

Euroopan unionin tuomioistuin on asiassa C-368/10, komissio vastaan Alankomaat, 10.5.2012 antamassaan tuomiossa (70 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa) katsonut, että hankintaviranomainen oli vahvistanut julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (EUVL L 134, s. 114) 23 artiklan 6 kohdan kanssa yhteensoveltumattoman teknisen eritelmän, kun se oli vaatinut tarjouspyyntöasiakirjoissa, että tietyt toimitettavat tuotteet oli oltava varustettu määrätyllä ympäristömerkillä sen sijaan että se olisi käyttänyt tämän ympäristömerkin osalta määriteltyjä yksityiskohtaisia eritelmiä.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt kysymyksessä olevan tarjouspyynnön mukaan tietyillä nimetyillä tuotteilla on tullut olla jokin ympäristömerkki tai että tarjoajan on tullut liittää tarjoukseen erillinen selvitys ympäristömerkin kriteerien täyttymisestä. Tarjoajan on lisäksi ilmoitettu saavan etua tarjousten vertailussa muillekin tarjotuille tuotteille myönnetyistä ympäristömerkeistä tai kriteerien täyttymisestä laadun vertailuperusteena olevan ympäristömyönteisyyden osalta.

Markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyynnössä ole yksilöity hankintalain 45 §:n 1 momentin edellyttämällä tavalla minkään ympäristömerkin kriteereitä eikä muutenkaan nimenomaisesti niitä yksityiskohtaisia ympäristöominaisuuksia, joita hankintayksikkö on kysymyksessä olevilta tuotteilta edellyttänyt. Tarjouspyynnön epäselvyyden vuoksi tarjoajat eivät ole voineet tarkasti tietää, millaisia ympäristöominaisuuksia hankintayksikkö on kriteerien täyttämiseksi tarkoittanut ja miten niitä tullaan tosiasiallisesti tarjousten vertailussa arvioimaan. Tarjouspyyntö ei ole ollut siten myöskään ympäristömerkkiä koskevalta osalta omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Johtopäätös

Markkinaoikeus katsoo edellä esitetyillä perusteilla, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian näin päättyessä hankintayksikkö joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Tampereen kaupungin Tampereen Logistiikka Liikelaitoksen logistiikkapäällikön 27.6.2012 tekemän hankintapäätöksen § 73. Markkinaoikeus kieltää Tampereen kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää Tampereen kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomarit Jaakko Ritvala ja Kristiina Kemetter.

HUOMAA:

Päätöksen lainvaoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.