Market Court dismisses procurement bid protest regarding flawed reference evaluation criteria and awards costs to the buyer.

ASIAN TAUSTA

Hansel Oy on ilmoittanut 22.12.2011 julkaistulla EU-hankintailmoituksella ja 28.12.2011 julkaistulla EU-korjausilmoituksella puitejärjestelynä toteutettavasta markkinointiviestinnän palveluiden hankinnasta neljän vuoden hankintakaudelle.

Hansel Oy:n toimialajohtaja ja toimialapäällikkö ovat 16.2.2012 tekemällään päätöksellä valinneet kymmenen osallistujaa nopeutettuna rajoitettuna menettelynä toteutettavaan puitejärjestelyn kilpailutukseen ja sulkeneet muun ohella valittajat tarjouskilpailusta.

Hankintailmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 5.000.000–6.000.000 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Mainostoimisto Punda Oy, Manifesto Oy ja Oy Crasman Co Ltd ovat yhteisessä valituksessaan vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittajat ovat toissijaisesti vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan niille hyvitysmaksua viivästyskorkoineen.

Valittajat ovat lisäksi vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.071,92 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Ehdokkaiden osallistumishakemusten pisteytys on virheellisesti perustunut referensseihin, joilta on edellytetty tietyn laskutusarvon ylittymistä. Laskutusarvo eli liikevaihto ei ole kuitenkaan oikea tai toimiva peruste kuvaamaan ehdokkaiden liiketoiminnan volyymia tai referenssiasiakkaille toimitettujen osaamisalueiden mukaisten palveluiden määrää, sillä liikevaihtoon vaikuttaa tehtyjen tuntien lukumäärän lisäksi myös tuntilaskutus. Eri ehdokkaiden tuntilaskutusten vaihdellessa huomattavasti liikevaihto ei anna oikeaa kuvaa ehdokkaiden toimittamien palveluiden laajuudesta. Arvioitaessa laskutusarvon vähimmäisarvon ylittymistä, laskutusarvoa olisi tullut oikaista tuntilaskutuksella, jotta se olisi antanut paremman kuvan ehdokkaiden referenssiasiakkaille tekemästä työmäärästä. Nyt käytetyillä kriteereillä valituksi ovat tulleet ehdokkaat, joiden tuntilaskutus on korkein. Tämä on vastoin hankintasäännösten tarkoitusta julkisten varojen käytön tehostamisesta.

Hankintayksikkö on lisäksi ottanut virheellisesti huomioon laskutusarvon vähimmäisvaatimusten täyttymistä arvioidessaan myös sellaiset alihankintatyöt, jotka eivät liity hankinnan osaamisalueisiin. Tällainen on esimerkiksi ollut painopalvelut. Näiden osaamisalueisiin liittymättömien alihankintatöiden huomioiminen ja hyväksyminen osaksi referenssityön laskutusarvoa on asettanut ehdokkaat eriarvoiseen asemaan siitä riippuen ovatko ne laskuttaneet referenssiasiakkaitansa alihankintatöistä.

Myös kauttalaskutuksen huomioiminen ehdokkaiden referenssien laskutusarvon määrittelemisessä on hankintasäännösten vastaista. Tämä asettaa ehdokkaat eriarvoiseen asemaan sen perusteella, ovatko ne itse laskuttaneet referenssiasiakkaitaan ulkopuolisten alihankkijoiden suorittamista töistä vai valinneet suoran laskutustavan.

Vastine

Vaatimukset

Hansel Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on voinut hankintavaltansa perusteella asettaa laskutusarvoa koskevat ehdokkaan soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset sekä muodostaa niistä arviointiperusteet, joilla ehdokkaiden määrää rajoitetaan. Myös liikevaihtoa voidaan hankintasäännösten ja oikeuskäytännön mukaan käyttää vähimmäisvaatimuksena. Kun otetaan huomioon puitejärjestelyn asiakaskunnan laajuus ja kesto, asetetut referenssien laskutusarvoa koskevat ehdokkaan soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ja arviointiperusteet ovat oikeassa suhteessa hankinnan kokoon ja laajuuteen nähden.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hankinnan kohteena on sekä materiaalin suunnittelu että toteutus painetussa ja digitaalisessa muodossa. Hankinnan kohteena olevat palvelut ja niistä pyydetyt referenssit ovat voineet koskea markkinointiviestintäpalveluja ja niihin liittyviä alihankintatöitä kuten painatuspalveluja. Referensseistä hankintailmoituksessa on ilmoitettu, että ehdokas voi täyttää referenssejä koskevan vaatimuksen yhdessä alihankkijan kanssa. Alihankintatöiden laskeminen referenssien laskutusarvoon on ollut hankintasäännösten mukaan mahdollista, koska ehdokas on voinut toteuttaa referenssiä koskevan vaatimuksen yhdessä alihankkijoiden kanssa. Tämä ei ole asettanut ehdokkaita eriarvoiseen asemaan.

Kauttalaskutuksen osalta on arvioitava voidaanko sellaisen yrityksen tekemä työ ja sen arvo selvittää, todentaa ja ylipäätään lukea mukaan referenssin laskutusarvoon, joka toimii niin sanotusti suoran laskutustavan mallilla. Alihankintasuhteeksi luetaan sellaiset päämies-alihankkijasuhteet, joissa päämiehen ja alihankkijan välillä on sopimussuhde, joissa päämies valvoo työtä ja vastaa alihankkijan työstä kuin omastaan ja joissa alihankkija laskuttaa päämiestä tekemästään työstä ja tämä edelleen toimeksiantajaansa. Sopimussuhde ei sinällään tarkoita kirjallista sopimusta, mutta edellyttää päämiehen ja alihankkijan välistä tilaus-laskutussuhdetta.

Valittajan kutsumassa suoran laskutustavan mallissa sopimussuhde on suoraan alihankkijan ja tämän päämiehen toimeksiantajan välillä. Tällöin alihankkija kantaa vastuun omasta työstään päämiehen toimeksiantajaa kohtaan ja laskuttaa suoraan päämiehen toimeksiantajaa. Viimeksi mainittua mallia ei voida pitää alihankintasuhteena päämiehen näkökulmasta, koska päämies ei valvo näitä töitä, päämies ei ole vastuussa näistä töistä kuin omistaan eikä päämiestä laskuteta näistä töistä eikä päämies laskuta näistä toimeksiantajaa. Sen vuoksi tällaiset suoralaskutettavat työt eivät kuulu päämiehen toiminnan piiriin eikä niiden laskutusarvo ole päämiehen tiedossa, joten tällaisia töitä ei voida huomioida referenssien laskutusarvoa laskettaessa.

Kuultavien lausunnot

Hasan & Partners Oy, Mainostoimisto Satumaa Oy, Mainostoimisto SST Oy, Nitro Group Oy, Recommended Finland Oy, Hill and Knowlton Finland Oy, Taivas Maan Päällä Oy, Markkinointitoimisto Kitchen Oy, Ominocom Media Group Finland Oy, Great Apes Oy, Viestintätoimisto Conexio Oy, Ojala ja Saari Oy, OS/G Ezpa Oy, OSG Viestintä Oy, OSG Event Oy, SEK & Grey Oy, SEK Promote Oy, SEK Loyal Oy, SEK Point Oy, Mediatoimisto Voitto Tiimi Oy, Oy Dagmar Ab ja Adsek Oy eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Alma Media Lehdentekijät Oy on vastauksena lausumapyyntöön toimittanut sen tarjouskilpailussa henkilöstöstä, referensseistä, laadunvarmistuksesta ja alihankkijoista hankintayksikölle antamiaan liikesalaisuuksien piiriin kuuluvia asiakirjoja.

Vastaselitys

Valittaja ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut vastaselitystä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Ehdokkaiden valintaperusteet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä.

Sanotun pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Sanotun pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikön on hankintailmoituksessa ilmoitettava myös sellaisista objektiivisista ja syrjimättömistä perusteista ja säännöistä, joita se tulee käyttämään rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä tai kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä tarjouskilpailuun tai neuvotteluun osallistuvien ehdokkaiden ja tarjoajien valitsemisessa. Hankintayksikön on ilmoitettava myös ehdokkaiden vähimmäismäärä ja, kun se on aiheellista, myös ehdokkaiden enimmäismäärä.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta ja tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä luettelolla viimeksi kuluneen enintään kolmen vuoden aikana toteutetuista tärkeimmistä tavarantoimituksista tai palveluista arvoineen, ajankohtineen ja vastaanottajatietoineen.

Hankintalain 56 §:n esitöissä (HE 50/2006 vp s. 100) todetun mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan tavarantoimittajan, palveluntuottajan tai urakoitsijan kyvyistä toteuttaa hankinta. Rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä sekä kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä hankintayksikkö valitsee rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyviä arviointiperusteita käyttäen ne tarjoajat, jotka otetaan mukaan tarjouskilpailuun.

Edelleen esitöissä on todettu, että ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvillä vaatimuksilla voidaan edistää laatuun liittyvien tekijöiden huomioimista hankinnan toteuttamisessa. Erityisesti palveluhankinnoissa ehdokkaiden ja tarjoajien ammattitaitoon, pätevyyteen ja kokemukseen liittyvät vähimmäisvaatimukset voivat parantaa palvelujen laatua. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua.

Valittaja on esittänyt hankintayksikön toimineen hankintasäännösten vastaisesti ottaessaan referenssien arvioinnissa huomioon referenssitöiden laskutusarvon ja tältä osin myös ehdokkaiden alihankkijoiden osuuden laskutuksesta.

Osallistumishakemuslomakkeen kohdan 3 mukaan ehdokas saa nimetä myös muita referenssejä kuin edellä todettuja. Näiden referenssien osalta edellytykseksi on asetettu, että niitä on korkeintaan neljä ajalta 1.1.2009–30.11.2011 ja että niiden laskutusarvon vähimmäisarvon on tullut olla 25.000 euroa osaamisaluetta ja laskutuskautta kohden. Lomakkeen mukaan referenssitöiden arvo lasketaan 1.1.2009–30.11.2011 välisenä aikana laskutettujen palveluiden mukaan. Lomakkeessa on myös näiden referenssien osalta todettu, että jos ehdokas käyttää alihankkijoita, ehdokas alihankkijoineen voi täyttää vaatimuksen yhdessä.

Edellä todetulla tavalla hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen määritellessä ne ehdokkaiden ammattitaitoon, pätevyyteen ja kokemukseen liittyvät vähimmäisvaatimukset, joilla ehdokkaiden valinta rajoitetussa menettelyssä suoritetaan. Hankintayksikön on kuitenkin vähimmäisvaatimuksia määritellessään otettava huomioon ehdokkaiden tasapuolisen kohtelun vaatimus sekä se, että asetetut vähimmäisvaatimukset ovat merkityksellisiä hankinnan kohteen kannalta ja suhteutettuja hankinnan laajuuteen.

Valittaja on vielä esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti ottaessaan huomioon referenssitöiden laskutusarvon määrityksessä myös hankinnan osaamisalueisiin liittymättömiä painopalveluita.

Ottaen huomioon osallistumishakemuslomakkeen liitteenä 1 olevassa hankinnan palvelukuvauksessa hankinnan kohteen osalta todettu markkinaoikeus katsoo, että hankinnan kohteena olevaan palveluun on kuulunut markkinointimateriaalin suunnittelu ja toteutus niin painetussa kuin myös digitaalisessa muodossa. Näin ollen hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa rajoissa ottaa myös painopalvelut huomioon arvioidessaan ilmoitettujen referenssitöiden laskutusarvoa. Kun ehdokas on laskutusarvon määrittelyssä voinut edellä todetulla tavalla sisällyttää laskutusarvoon myös itse laskuttamiaan alihankkijansa töitä, ei painopalveluiden huomioon ottaminen ole myöskään merkinnyt tarjoajien eriarvoista kohtelua.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittajat saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittajat on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Mainostoimisto Punda Oy:n, Manifesto Oy:n ja Oy Crasman Co Ltd:n yhteisvastuullisesti korvaamaan Hansel Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Ville Parkkari ja Markus Mattila.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.