Market Court voids procurement decision due to invalid reference requirements and orders cost reimbursement.

ASIAN TAUSTA

KuntaPro Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 13.10.2012 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta johdon raportointiratkaisujen hankinnasta kolmen vuoden sopimuskaudelle.

KuntaPro Oy toimitusjohtaja on 14.12.2012 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Invenco Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 250.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Innofactor Software Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajilla on viimeisen kolmen vuoden ajalta vähintään viisi käyttäjämäärältään yli 100 käyttäjän raportointiratkaisun toteutusta julkisen sektorin toimijalle. Nämä referenssit on tarjouspyynnön mukaan tullut ilmoittaa tarjouksessa.

Voittaneen tarjoajan Invenco Oy:n tarjouksessa on ilmoitettu yhtiön referenssit. Referensseistä Kirjanvälitys Oy, OP Pohjola -ryhmä ja Nokia Oyj eivät ole julkisen sektorin toimijoita. Referenssinä ilmoitettu ProAgria ei myöskään ole välttämättä julkisen sektorin toimija. Lisäksi voittaneella tarjoajalla ei ole koskaan ollut asiakassuhdetta ProAgriaan.

Hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta puutteellisten ja virheellisten referenssitietojen perusteella. Hankintayksikkö on kuitenkin pyytänyt ainakin osaa tarjoajista eli valittajaa ja voittanutta tarjoajaa muuttamaan tarjouksiaan tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymisen jälkeen. Tämä menettely on ollut hankintasäännösten vastaista.

Vastine

Vaatimukset

KuntaPro Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.220 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään edellyttänyt tarjoajien soveltuvuusvaatimuksena, että tarjoajalla on viimeisen kolmen vuoden ajalta vähintään viisi vastaavaa referenssiä käyttäjämäärältään yli 100 käyttäjän raportointiratkaisun toteuttamisesta julkisen sektorin toimijalle. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut täyttävänsä kaikki hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä ilmoitetut soveltuvuusehdot.

Hankintasäännösten ja oikeuskäytännön mukaan hankintayksikkö voi pyytää tarjoajia täydentämään tai täsmentämään tarjoukseensa liittämiään selvityksiä tai muita asiakirjoja. Hankintayksikkö on esittänyt voittaneelle tarjoajalle täsmennyspyynnön koskien yhtiön ilmoittamia referenssejä. Voittanut tarjoaja on täydentänyt ilmoittamiaan referenssejä. Hankintayksikkö on täsmennystä pyytäessään menetellyt hankintasäännösten mukaisesti.

Kuultavan lausunto

Invenco Oy on esittänyt, että sen salaiseksi ilmoittamassa referenssilistan täsmennyksessä on korjattu Kirjanvälitys Oy, OP Pohjola -ryhmä ja Nokia Oyj referensseinä kuuluvaksi kohtaan referenssit muista teknologioista. ProAgrian ilmoittaminen referenssinä on perustunut mahdollisuuteen mainita yritys myös henkilökohtaisena referenssinä. ProAgrian Microsoft -teknologiaan liittyvä osaaminen on ollut tarjouksen jättöhetkellä voittaneen tarjoajan palveluksessa olleen henkilön osaamista. Invenco Oy on muuttanut soveltuvuusvaatimuksiin liittyneessä tarkennuksessaan ProAgria referenssin kohtaan "Invencon ymmärrys ja referenssit muista teknologioista". Invenco Oy on täsmennyksen jälkeenkin täyttänyt asetetut soveltuvuusvaatimukset.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sen tiedossa ei ole, onko voittanut tarjoaja mahdollisesti hankintayksikön pyynnöstä vaihtanut tarjouksessaan ilmoittamiaan referenssejä. Jos näin on tapahtunut, ei vaihdettuja referenssejä olisi saanut huomioida tarjousta arvioitaessa. Hankintasäännösten mukaan puuttuvien soveltuvuuden arviointiin liittyvien tietojen täydentäminen on mahdollista, mutta tietojen vaihtaminen ei ole.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Tarjoajan soveltuvuutta koskeva vaatimus

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Säännöksen 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Säännöksen 4 momentin mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokkaita tai tarjoajia täydentämään tai täsmentämään selvityksiä tai muita asiakirjoja.

Säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp s. 100) on muun ohella todettu, että ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan tavarantoimittajan, palveluntuottajan tai urakoitsijan kyvyistä toteuttaa hankinta. Ehdokas tai tarjoaja, joka ei täytä esitettyjä vähimmäisvaatimuksia on suljettava tarjouskilpailusta. Hankintayksiköllä on oikeus pyytää ehdokasta tai tarjoajaa täydentämään tai täsmentämään tämän antamia asiakirjoja. Säännös ei kuitenkaan velvoita hankintayksikköä pyytämään ehdokkaita tai tarjoajia täydentämään tai täsmentämään puutteellisia selvityksiä. Vastuu tarjouksen tarjouspyynnönmukaisuudesta ja vaadittujen selvitysten toimittamisesta on tarjoajalla.

Esitöiden mukaan (HE 50/2006 vp s. 101) hankintayksiköllä on mahdollisuus pyytää tarjoajaa tai ehdokasta täydentämään antamiaan selvityksiä tai muita asiakirjoja, esimerkiksi tilanteissa, joissa annetut todistukset tai selvitykset eivät ole vertailukelpoisia tai jos selvitys puuttuu tarjouspyynnön tulkinnanvaraisuuden vuoksi. Hankintayksiköllä on oikeus sulkea tarjouskilpailusta tarjous, jossa ei ole vaadittuja selvityksiä. Harkittaessa täydennysmahdollisuuden antamista puutteellisen tarjouksen jättäneelle tarjoajalle, hankintayksikön tulee ottaa suhteellisuusperiaatteen ja tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimukset huomioon. Pienten puutteellisuuksien vuoksi tarjousten sulkeminen tarjouskilpailusta saattaa olla kohtuuton seuraamus rikkomuksen vakavuuteen nähden. Tällaisissa tilanteissa hankintayksikön tulee pyytää tarjoajaa täydentämään tai täsmentämään antamiaan selvityksiä tai asiakirjoja.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta ja tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä tavara- ja palveluhankintojen osalta luettelolla viimeksi kuluneen enintään kolmen vuoden aikana toteutetuista tärkeimmistä toimituksista arvoineen, ajankohtineen ja vastaanottajatietoineen.

Tarjouspyynnön kohdan 14 "Soveltuvuusperusteet sekä valinta- ja vertailuperusteet" mukaan soveltuvuusperusteet on esitetty tarjouspyynnön liitteessä 4. Tarjouspyynnön liitteessä 4 on lueteltu ne soveltuvuusehdot, jotka tarjoajan on tullut täyttää. Liitteen 4 kohdassa 6 on todettu seuraavaa.

"Tarjoajalla on viimeisen kolmen vuoden ajalta vähintään viisi (5) vastaavaa referenssiä. Tarjouksessa on ilmoitettava referenssistä asiakkaan nimi, yhteyshenkilön yhteystiedot sekä hankkeen lyhyt kuvaus. Vastaavaksi referenssitoimitukseksi katsotaan käyttäjämäärältään yli 100 käyttäjän raportointiratkaisun toteuttaminen julkisen sektorin toimijalle.

- Tarjouksessa on ilmoitettava viisi vastaavaksi katsottavaa referenssiä".

Tarjouspyynnön kohdan 18 "Vastausaika" mukaan tarjous liitteineen on tullut jättää 27.11.2012 kello 12.00 mennessä. Asiassa saadun selvityksen mukaan voittanut tarjoaja on jättänyt tarjouksensa määräaikaan mennessä. Tarjouksessa on tarjouspyynnön liitteessä 4 kohdassa 6 mainittujen referenssien osalta ilmoitettu viisi referenssiä, joista neljä ovat olleet Kirjanvälitys Oy, OP Pohjola -ryhmä, Nokia Oyj ja ProAgria. Hankintayksikkö on tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymisen jälkeen 4.12.2012 lähettänyt voittaneelle tarjoajalle sähköpostiviestin, jossa on todettu seuraavaa.

"TÄSMENNYSPYYNTÖ

Soveltuvuusperusteet, referenssit

Tarjouspyynnön mukaisesti Tarjoajalla on viimeisen kolmen vuoden ajalta oltava vähintään viisi (5) vastaavaa referenssiä. Tarjouksessa tuli ilmoittaa referenssistä asiakkaan nimi, yhteyshenkilön yhteystiedot sekä hankkeen lyhyt kuvaus. Vastaavaksi referenssitoimitukseksi katsottiin tarjouspyynnön mukaisesti käyttäjämäärältään yli 100 käyttäjän raportointiratkaisun toteuttaminen julkisen sektorin toimijalle.

Tarjouksenne kuvauksen perusteella ei voida varmuudella sanoa onko referenssitoimitukset 2, 3, 4 ja 5 katsottavissa vastaaviksi referenssitoimituksiksi (eli käyttäjämäärältään yli 100 käyttäjän raportointiratkaisun toteuttaminen julkisen sektorin toimijalle), koska käsityksemme mukaan Kirjanvälitys Oy, OP Pohjola -ryhmä, Nokia Oyj ja ProAgria eivät ole julkisen sektorin toimijoita.

Pyydämme teitä täsmentämään ja vahvistamaan, että

1. Onko referenssitoimituksissa 2, 3, 4 ja 5 kyseessä julkisen sektorin toimijalle toteutettu raportointiratkaisu ja onko se muuten katsottavissa tarjouspyynnön mukaiseksi vastaavaksi referenssiksi

2. onko siis kaikki tarjouksessanne ilmoittamanne referenssit katsottavissa tarjouspyynnön mukaisiksi vastaaviksi referensseiksi eli ne ovat käyttäjämäärältään yli 100 käyttäjän raportointiratkaisun toteutuksia julkisen sektorin toimijalle

Mikäli toteatte, että ilmoittamistanne referensseistä yksi tai useampi ei ole katsottavissa tarjouspyynnön mukaisesti vastaavaksi referenssiksi, tulee teidän toimittaa kyseisen referenssin tilalle uusi vastaavaksi katsottava referenssi siten että tarjouspyynnön soveltuvuusehdot täyttyvät.

Lähetättehän vastauksenne 10.12.2012 klo 13.00 mennessä – –".

Voittanut tarjoaja on hankintayksikölle 8.12.2012 lähettämässä sähköpostiviestissä ilmoittanut muuttavansa referenssejä ja ilmoittanut kolme uutta referenssiä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn lähtökohtana on tarjousten lopullisuus. Tarjouskilpailussa menettelyn perustana on, että tarjoajat antavat tarjouksensa toisista tarjoajista riippumatta. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, ettei kenellekään tarjoajalle anneta mahdollisuutta parantaa tarjoustaan.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön 4.12.2012 voittaneelle tarjoajalle lähettämä sähköpostiviesti osoittaa hankintayksikön arvioineen, etteivät voittaneen tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamat referenssit ole vastanneet tarjouspyynnössä edellytettyä. Kysymys on koskenut tarjouspyynnössä asetettuja tarjoajan rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia ehdottomia vähimmäisvaatimuksia, joiden jäädessä täyttymättä hankintayksikkö on lähtökohtaisesti velvollinen sulkemaan tarjoajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden perusteella. Hankintayksikkö on kuitenkin edellä todetusta viestistä ilmenevällä tavalla pyytänyt voittanutta tarjoajaa ilmoittamaan nimeämiensä referenssien tilalle uudet referenssit ja varannut voittaneelle tarjoajalle tähän tarkoitukseen aikaa 10.12.2012 saakka.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa johdon raportointiratkaisujen hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain¬käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa KuntaPro Oy:n 14.12.2012 tekemän hankintapäätöksen johdon raportointiratkaisujen hankinnasta. Markkinaoikeus kieltää KuntaPro Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 20.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa KuntaPro Oy:n korvaamaan Innofactor Software Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää KuntaPro Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Anna-Mari Porkkala-Hietala ja Ville Parkkari.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkastaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.