Market Court voids procurement appeal decision and orders city to re-evaluate bids and pay legal costs.

ASIAN TAUSTA

Kalajokilaakson hankintarengas on pyytänyt 15.9.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Kalajokilaakson hankintarenkaaseen kuuluvien kaupunkien, kuntien ja yhteisöjen ammattikäyttöön tarkoitetuista puhdistusaineista, puhdistusvälineistä ja jätesäkeistä ajalle 1.1.2010–31.12.2011.

Oulaisten kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) tekninen lautakunta on 17.2.2010 tekemällään päätöksellä § 16 muun ohella valinnut puhdistusaineiden, puhdistusvälineiden ja jätesäkkien toimittajaksi Finntensid Oy:n.

Markkinaoikeus on 10.11.2010 antamallaan päätöksellä numero 518/2010 kumonnut Veli Mark Oy:n hakemuksesta edellä mainitun 17.2.2010 tehdyn päätöksen siltä osin kuin sillä on valittu puhdistusaineiden, puhdistusvälineiden ja jätesäkkien toimittajaksi Finntensid Oy. Markkinaoikeus on päätöksessään muun ohella todennut, että mikäli Oulaisten kaupunki aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen tulee järjestää uusi tarjouskilpailu, jossa otetaan huomioon markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat.

Kalajokilaakson hankintarengas on ilmoittanut 5.12.2011 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta puhdistusaineiden, -välineiden, jätesäkkien ja hygieniapapereiden hankintaa koskevasta puitejärjestelystä kahden vuoden sopimuskaudelle ja mahdolliselle kahdelle vuoden optiokaudelle.

Oulaisten kaupungin tekninen johtaja on 2.2.2012 tekemällään hankintapäätöksellä § 9 valinnut Veli Mark Oy:n tarjouksen puhdistusaineiden ja -välineiden osalta.

Oulaisten kaupungin tekninen lautakunta on 15.3.2012 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 18 sulkenut Veli Mark Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut Finntensid Oy:n tarjouksen puhdistusaineiden ja -välineiden osalta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 1.350.000–1.450.000 euroa, josta Oulaisten kaupungin puhdistusaineiden ja -välineiden osuus on sen ilmoituksen mukaan ollut noin 89.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Veli Mark Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintaoikaisupäätöksen sekä velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 8.900 euroa.

Valittaja on edelleen vaatinut, että markkinaoikeus ratkaisee, onko hankintayksikön toteuttamat puhdistusaineiden ja -välineiden hankinnat ajalla 1.1.–10.11.2010 ja ajalla 11.11.2010–1.4.2012 tehty hankintasäännösten ja markkinaoikeuden 10.11.2010 antaman päätöksen numero 518/2010 mukaisesti. Valittaja on tältä osin vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 10 prosenttia mahdollisen laittoman suorahankinnan arvosta.

Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.337,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Vaikka markkinaoikeuden päätös on annettu jo 10.11.2010, hankintayksikkö on kilpailuttanut puhdistusaineiden hankinnan vasta ajalle 1.4.2012–1.4.2014. Valittajalla ei ole tarkempia tietoja siitä, keneltä toimittajalta tai toimittajilta hankintayksikkö on hankkinut aineet ajanjaksoilla 1.1.–10.11.2010 ja 11.11.2010–1.4.2012 ja onko hankinta ylittänyt arvoltaan kansallisen kynnysarvon. Valittajan tiedossa ei ole myöskään se, mihin päätökseen tai päätöksiin edellä sanottujen hankintojen toteuttamiset ovat perustuneet, kuinka pitkille ajanjaksoille aineita on hankittu ja mihin sopimuksiin hankinnat ovat perustuneet.

Valittaja on osallistunut puhdistusaineiden hankintaa koskeneeseen tarjouskilpailuun ajanjaksolle 1.1.2010–1.4.2012, mutta sille ei ole annettu sellaisesta päätöksestä tietoa, jonka pohjalta hankinnat on tosiasiassa suoritettu. Valittajalle ei ole myöskään annettu valitusosoitusta niistä päätöksistä, joiden perusteella kyseiset hankinnat on toteutettu. Mahdollinen valitusaika ei siten ole alkanut kulua. Joka tapauksessa kulunutta aikaa kilpailutuksen järjestämiselle markkinaoikeuden päätöksestä ei voida pitää hankintasäännösten mukaan kohtuullisena.

Aiemmasta markkinaoikeuden päätöksestä ja hankintayksikön 2.2.2012 tekemästä päätöksestä ilmenee, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus tulla valituksi puhdistusaineiden toimittajaksi myös nyt toteutettua kilpailutusta edeltäneelle hankintakaudelle.

Valituksenalaisessa uudessa hankintamenettelyssä, jossa hankintaoikaisupäätös on tehty 15.3.2012, voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Tarjouspyynnössä on pyydetty vahvasti emäksistä puhdistusainetta, jonka pH-arvo on 11–13. Voittanut tarjoaja on tarjonnut kyseiseen positioon tuotetta, jonka pH-arvo on laimentamattomana 13,5. Tämä on ollut vastoin tarjouspyyntöä. Tarjouspyynnön kysymys- ja vastausliitteen mukaan tarjouslomakkeessa mainitut pH-arvot ovat nimenomaisesti laimentamattomien tuotteiden, eivät käyttöliuosten pH-arvoja.

Tarjouspyynnössä on myös pyydetty tarjouksia saniteettitilojen puhdistusaineesta, joka on heikosti hapan ja jonka pH-arvo on 5–6. Voittanut tarjoaja on tarjonnut tuotekoreihin 1 ja 2 saniteettitilojen puhdistusaineita, joiden pH-arvo on laimentamattomana 4,5 ja ne ovat näin ollen olleet tarjouspyynnön vastaisia.

Voittanut tarjoaja on edelleen tarjonnut tarjouspyynnössä edellytetyksi ei-volyymituotteeksi vahvasti emäksistä puhdistusainetta, jonka pH-arvo laimentamattomana on 13,5, vaikka tarjouspyynnössä on edellytetty tuotetta, jonka pH-arvo on 11–13.

Voittanut tarjoaja on tarjonnut tarjouspyynnön vastaista tuotetta suojakäsineeksi. Tarjouspyynnössä on edellytetty suojakäsinettä, joka on muovinen ja nukkaamaton. Voittanut tarjoaja on tarjonnut kyseiseksi tuotteeksi muovikäsinettä, joka on tosiasiassa tuotekortin mukaan nukattu.

Vastine

Vaatimukset

Oulaisten kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valittajan valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 3.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Aiemman markkinaoikeuskäsittelyn aikana hankintayksiköllä on ollut oikeus järjestää hankinta väliaikaisesti hankintamenettelyyn osallistuneelta tai aiemmalta toimittajalta. Vanhojen toimittajien kanssa on neuvoteltu väliaikaiset sopimukset, joista myös valittaja on saanut tiedon. Markkinaoikeuden päätöksen jälkeen on valmisteltu ja toteutettu uusi tarjouskilpailu kokonaan uusilla tarjouspyyntömateriaaleilla. Tällä on varmistettu, että uudessa hankintamenettelyssä ei ole ollut kysymyksessä hankintasäännösten vastainen tinkiminen ja että tarjoajilla ei ole ollut käytössään ensimmäiseen tarjouskilpailuun annettuja tarjouksia ja hintatietoja. Uudella tarjouspyyntömateriaalilla on haluttu varmistua myös siitä, että tulkinnanvaraisuuksilta vältyttäisiin tarjouskilpailussa. Pienessä kunnassa ei ole myöskään pelkästään hankintoihin keskittyvää henkilöstöä.

Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen. PH-arvo voi poiketa 0,5 ilmoitetusta. Tämä on hyväksytty myös valittajan kohdalla.

Puhdistusaineiden pH-luokittelu antaa suuntaa valintoihin, mutta tarkka määrittely se ei ole. Käyttöturvallisuustiedotteeseen merkitty pH-arvo on määritetty tislattuun veteen tehdystä liuoksesta. Tuotekortissa merkitty pH-arvo on sitä vastoin määritetty vesijohtoveteen tehdystä liuoksesta. Liuoksen pH-arvoon vaikuttaa veden kovuus. Veden kovuus taas on syynä siihen, että tuotteeseen merkitään vaihteluväli. Vesien laatu vaihtelee ja tuotetietoihin merkitään sen vuoksi todennäköisin vaihtelualue.

Voittaneen tarjoajan emäksisen puhdistusaineen pH-arvo on käyttötiedotteen mukaan 13, jolloin se on tarjouspyynnön mukainen.

Saniteettitilojen puhdistusaineet ovat voittaneella tarjoajalla poikenneet käyttöturvallisuustiedotteen mukaan 0,5 tarjouspyynnössä ilmoitetusta vaihteluvälistä, mutta ne on hyväksytty, koska 0,5 pH-arvon poikkeama on kilpailutuksessa hyväksytty. Sama on koskenut myös ei-volyymituotteena pyydettyä emäksistä puhdistusainetta.

Voittaneen tarjoajan tarjoama suojakäsine on ollut tarjouspyynnön mukainen. Tarjouksen liitteenä olleessa voittaneen tarjoajan kuvastossa on ilmoitettu tuotteen olevan tarjouspyynnössä edellytetyn mukainen nukaton käsite.

Kuultavan lausunto

Finntensid Oy on esittänyt, että kaikkien sen tarjoamien tuotteiden laimentamattomat pH-arvot ovat olleet valittajan esittämän mukaiset. Hankintayksikkö on hyväksynyt tasapuolisesti kaikilta tarjoajilta 0,5 pH-arvon poikkeaman ja siten kohdellut tarjoajia tasapuolisesti.

Vastaselitys

Valittaja on todennut, että resurssipula kilpailuttamisen viivästymisen syynä ei ole uskottavaa, koska kilpailutus on järjestetty viiden kunnan, viiden kaupungin ja erinäisten julkisten toimijoiden muodostaman hankintarenkaan toimesta.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä. Tarjouspyynnöstä ei ole käynyt ilmi, että pH-arvo voi poiketa 0,5 tarjouspyynnöstä ilmoitetusta. Mikäli poikkeaman hyväksymisestä olisi ilmoitettu tarjouspyynnössä, olisi valittaja voinut tarjota huomattavasti laajemman valikoiman tuotteita edullisempaan hintaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Puhdistusaineiden ja -välineiden hankinta väliaikaisin järjestelyin

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on suorittanut puhdistusaineiden ja -välineiden hankinnan aiemman markkinaoikeuskäsittelyn aikana 1.1.–10.11.2010 ja markkinaoikeuden päätöksen antamisen jälkeen 11.11.2010–1.4.2012 hankintalain vastaisena suorahankintana.

Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö on solminut aiemman markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi väliaikaisen sopimuksen aikaisemman toimittajan kanssa. Markkinaoikeus katsoo, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan (ks. esim. KHO 21.12.2004 taltionumero 3358) hankintayksiköllä on oikeus järjestää sen toiminnan kannalta välttämättömien hankintojen toteuttaminen markkinaoikeuskäsittelyn aikana väliaikaisin järjestelyin, eikä tarjouskilpailuun osallistuneen tai vanhan tarjoajan kanssa tehty väliaikainen sopimus, joka päättyy tuomioistuimen antaessa asiassa ratkaisunsa, vaaranna valittajan oikeusturvaa. Hankintayksikön menettelyä ei siten ole pidettävä hankintalainsäädännön vastaisena siltä osin kuin se on solminut väliaikaisen sopimuksen aiemman markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi.

Markkinaoikeus on 10.11.2010 antamassaan päätöksessä numero 518/2010 edellyttänyt, että mikäli hankinta aiotaan edelleen toteuttaa julkisena hankintana, on asiassa järjestettävä kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Markkinaoikeus katsoo, että puhdistusaineiden ja -välineiden hankinta liittyy sellaisten hankintayksikön tarjoamien palveluiden ja toimintojen ylläpitämiseen, joissa niitä käyttävien asiakkaiden etu edellyttää toiminnan keskeytymätöntä järjestämistä. Näin ollen asiassa on esitetty selvitystä siitä, että hankinnan kohteena olevia tuotteita on tarvittu myös ennen uuden tarjouskilpailun toteuttamista.

Hankintayksikkö on, viitatessaan resurssipulaan ja siihen, että markkinaoikeuden päätöksen jälkeen on valmisteltu ja toteutettu uusi tarjouskilpailu kokonaan uusilla tarjouspyyntömateriaaleilla, esittänyt riittävät perusteet sille, että kilpailutuksen valmisteluun kulunutta aikaa ei voida tässä tapauksessa pitää hankinnan laatu ja laajuus huomioon ottaen niin pitkänä, että kysymyksessä olisi tosiasiassa ollut hankintayksikön suorittama hankintasäännösten vastainen suorahankinta. Hankintayksikön menettely ei siten ole tältä osin ollut virheellistä.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Kyseisen säännöksen esitöiden (HE 50/2006 vp s. 90 ja 91) mukaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimus sekä yleiset sopimusoikeudelliset periaatteet edellyttävät tarjousten olevan tarjouspyynnön mukaisia. Hankintayksikön tulee siten hylätä sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnön vaatimuksia. Siten esimerkiksi sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnössä esitettyjä teknisiä eritelmiä tai muita hankinnan kohdetta koskevia vaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia puhdistusaineista ja -välineistä, jätesäkeistä sekä hygieniapapereista. Tarjouspyynnön mukaan tarjoaja on voinut tarjota erilaisia osakokonaisuuksia, joista puhdistusaineet ja -välineet ovat muodostaneet yhden kokonaisuuden. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut tarjota tarjouspyynnön liitteessä 1 ilmoitettuja tuotteita, jotka on jaettu erilaisiin positioihin. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että osatarjouksia ei hyväksytä.

Tarjouspyynnön liitteessä 1 on myös yksilöity kullekin tarjottavaksi edellytetylle tuotteelle asetetut tarkemmat edellytykset, jotka ovat koskeneet esimerkiksi tarjottavien tuotteiden pH-arvoja. Tarjouspyynnöstä esitettyihin kysymyksiin annetuissa vastauksissa on tarkennettu, että kyseisessä liitteessä annetut pH-arvot ovat olleet laimentamattomien tuotteiden arvoja.

Voittanut tarjoaja on tarjonnut kyseisellä liitteellä volyymituotteiden osalta tuotekorissa 1 positioon 1 riveille 2 ja 7 tuotteita, joiden pH-arvot ovat laimentamattomina poikenneet 0,5 yksikköä tarjouspyynnössä annetusta vaihteluvälistä. Samoin se on tuotekorin 2 position 1 osalta riville 7 tarjonnut tuotetta, jonka pH-arvo on laimentamattomana poikennut 0,5 yksikköä tarjouspyynnössä edellytetystä. Lisäksi ei-volyymituotteiden osalta voittanut tarjoaja on tarjonnut positioon 1 tuotetta, jonka pH-arvo laimentamattomana on poikennut niin ikään 0,5 yksikköä tarjouspyynnöstä edellytetystä.

Valittaja on lisäksi esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjouspyynnön positioon 8 ”kertakäyttökäsineet” riville 1 tarjoama tuote olisi nukattu, eikä nukkaamaton, kuten tarjouspyynnössä on edellytetty.

Hankintalaissa säännellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja että tarjousta arvioidaan siitä ilmenevien tietojen perusteella. Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan esittämät tiedot pitävät paikkansa.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut, että sen tarjoama käsine on nukkaamaton. Lisäksi tarjoukseen liitetyssä kuvastossa on ilmoitettu kyseisen tuotteen olevan nukkaamaton. Näin ollen hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole tällä perusteella sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Oulaisten kaupunki aikoo edelleen toteuttaa puhdistusaineiden ja -välineiden hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Oulaisten kaupungin teknisen lautakunnan 15.3.2012 tekemän hankintaoikaisupäätöksen § 18. Markkinaoikeus kieltää Oulaisten kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 5.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta muilta osin.

Markkinaoikeus velvoittaa Oulaisten kaupungin korvaamaan Veli Mark Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Oulaisten kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Reima Jussila ja Ville Parkkari.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.