Market Court dismisses bid exclusion appeal, ruling that undisclosed past misconduct constitutes a serious breach under procurement law.

ASIAN TAUSTA

Helsingin kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) hankintakeskus on pyytänyt 19.9.2012 julkaistulla EU-hankintailmoituksella osallistumishakemuksia neuvottelumenettelyllä toteutettavaan HEL-keskuspalveluiden hankintaa koskevaan tarjouskilpailuun.

Helsingin kaupungin hankintakeskuksen hankintajohtaja on 16.11.2012 tekemällään päätöksellä § 78 valinnut neuvottelumenettelyyn muiden ohella Fujitsu Finland Oy:n.

Helsingin kaupungin hankintakeskuksen hankintajohtaja on 9.4.2013 tekemällään päätöksellä § 28 sulkenut Fujitsu Finland Oy:n tarjouskilpailusta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ylittänyt EU-kynnysarvon.

Hankintayksikkö on antanut markkinaoikeudelle kirjallisen sitoumuksen olla jatkamatta hankintamenettelyä niin kauan kuin asia on markkinaoikeudessa vireillä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Fujitsu Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen, velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä ja kieltää hankintayksikköä allekirjoittamasta HEL-keskuspalvelua koskevaa hankintasopimusta. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 16.413,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Päätös, jolla valittaja on suljettu tarjouskilpailusta, on perustunut julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) virheelliseen tulkintaan. Lisäksi valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on ollut kohtuutonta ja suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Hankinnan toteuttamiseen valittajan toimesta ei liity mitään riskejä eikä hankintayksikkö ole pystynyt näyttämään toteen, että valittajayhtiön eräät johtohenkilöt olisivat ammattitoiminnassaan syyllistyneet vakavaan virheeseen. Valittaja ei ole myöskään toiminut lojaliteettivelvollisuuden vastaisesti jättäessään ilmoittamatta vireillä olevasta oikeudenkäynnistä hankintamenettelyn aikana jo ennen neuvotteluvaiheen alkamista.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohta ei oikeuta hankintayksikköä sulkemaan ehdokasta tai tarjoajaa tarjouskilpailusta pelkästään ehdokkaan johtohenkilöihin kohdistuvan rikosepäilyn taikka vireillä olevan rikosoikeudenkäynnin perusteella, vaan hankintayksikön on näytettävä väittämänsä ammattitoimintaan liittyvä vakava virhe toteen. Pelkkä syyte tai rikosoikeudenkäynnin vireilläolo ei riitä näyttämään väitettyä vakavaa virhettä toteen.

Hankintayksikön päätös, jolla valittaja on suljettu tarjouskilpailusta, on tehty yksipuoliseen ja subjektiiviseen näkemykseen perustuvan syyttäjän haastehakemuksen perusteella. Hankintayksikkö ei ole edes pyrkinyt selvittämään valittajan näkemystä tilanteesta ennen poissulkemispäätöksen tekemistä. Yrityskauppaan vuonna 2004 liittyvä tilanne on hoidettu sillä hetkellä olleen tiedon valossa asianmukaisesti, eikä siihen liity sopimusrikkomusta tai muutakaan lainvastaista. Tapahtumista ei ole aiheutunut kuin vähäistä taloudellista tai muuta haittaa kyseessä oleville valittajayhtiön asiakkaille eivätkä kyseiset valittajan asiakkaat ole laittaneet vireille välimiesmenettelyä, jossa mahdolliset sopimusrikkomukset voitaisiin käsitellä. Asianosaiset asiakkaat ovat koko ajan olleet ja ovat edelleen valittajan asiakkaita.

Väitettyä rikkomusta, sen vakavuutta tai riskiä liittyen valittajan palveluprosessien luotettavuuteen ei voida asian kiistanalaisen luonteen vuoksi todeta asian käsittelyn tässä vaiheessa. Syyttäjän laatima haastehakemus ei ole sellainen viranomaisen antama todistus tai selvitys, jota voidaan käyttää jonkin seikan toteen näyttämiseen. Haastehakemus sisältää pelkästään syyttäjän keräämän näytön; näytön todistusvoiman ja riittävyyden arvioi vasta tuomioistuin. Valittaja ei ole toiminut vuoden 2004 tapahtumiin liittyen sen luotettavuutta heikentävällä tavalla eikä syytteellä, syytetyillä taikka syytteen taustalla olevilla tapahtumilla ole vaikutusta valittajan luotettavuudelle nyt tarkasteltavassa hankinnassa.

Epäillyn tietovuodon taustalla on liiketoimintakauppa, jossa valittaja on myynyt osan liiketoimintaansa ulkopuoliselle yhtiölle. Toukokuussa 2004 tähän liiketoimintakauppaan liittyen oli tuon yhtiön käytössä olleelle, valittajan konesalissa sijainneelle palvelimelle kopioitu eräs ryhmälevy. Ryhmälevyllä oli muiden materiaalien seassa erehdyksessä ollut kansio, jonka sisältö ei kuulunut liiketoimintakauppaan ja joka piti sisällään valittajan asiakkuuksiin liittyviä tietoja. Kyseinen kansio oli kopioitu ulkopuolisen yhtiön käytössä olleelle palvelimelle erehdyksessä. Kolmelle tuon yhtiön työntekijälle oli luotu käyttöoikeudet kansioon. Valittajayhtiön johtohenkilöt ovat heti syyskuussa 2004 kansion kopioinnista tiedon saatuaan ryhtyneet vaadittaviin toimenpiteisiin mahdollisen riskin poistamiseksi. Selvitysten mukaan mitään vahinkoa asiassa ei ole tapahtunut eikä myöskään mitään tosiasiallista riskiä ole ollut.

Vuoden 2004 tapahtumien ja nyt kyseessä olevan hankinnan väliltä puuttuu ajallinen yhteys. Lisäksi syytteen taustalla olevat tapahtumat liittyvät täysin eri palveluihin kuin nyt kyseessä olevan hankinnan kohteena olevat palvelut. Nämä eri palvelut myös tuotetaan täysin eri toimintayksiköiden toimesta.

Hankinnan kohteena on hyvin tyypillinen perustietotekniikka-kokonaisuus. Kyseessä ei siten ole ollut hankintalain esitöissä tarkoitettu henkilökohtaista työpanosta edellyttävä palveluhankinta, jossa poissulkemiseen oikeuttavana vakavana virheenä kysymykseen voi tulla myös palveluntarjoamisesta vastaavan henkilön rikos, laiminlyönti tai vastaava teko, jolla on vaikuttavuutta palveluntarjoajan luotettavuudelle. Rikosoikeudenkäynnin vastaajina olevat valittajayhtiön johtohenkilöt (toimitusjohtaja, lakiasiainjohtaja ja liiketoimintajohtaja) eivät myöskään vastaa henkilökohtaisesti palvelun tarjoamisesta tai tuottamisesta, eivätkä kyseiset palvelut edellytä mainituilta johtohenkilöiltä henkilökohtaista työpanosta.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.400 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Muutoksenhaun kohteena oleva päätös on ollut hankintalain mukainen. Kyseessä on ollut luonteeltaan ja arvoltaan sellainen hankinta, jossa voidaan asettaa palveluntarjoajalle korkeat vaatimukset. Näin ollen suhteellisuuden ja kohtuullisuuden vaatimuksetkin huomioon ottaen päätös on ollut perusteltu.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaisessa tilanteessa ei edellytetä lainvoimaista tuomiota. Näin on todettu myös markkinaoikeuden oikeuskäytännössä. Hankinnan toteuttamiseen valittajan toimesta liittyy vakavia riskejä, mistä johtuen hankintayksikkö on päättänyt sulkea valittajan tarjouskilpailusta. Hankintamenettelyssä on otettu huomioon syytteessä kuvatun teon vakavuus, sen ajallinen yhteys ja liittyminen hankinnan kohteeseen sekä syytteessä olevien henkilöiden asema valittajayhtiössä.

Syytekynnyksen ylittänyt epäily tietovuodosta ja sen salaamisesta muodostavat hyvin suuren riskin siitä, että kyseisen palveluntuottajan palveluprosessit eivät ole ajan tasalla. Tietovuoto ja erityisesti sen salaaminen ovat erittäin vakavia rikkomuksia. Sen salaaminen edellyttää käytännössä sitä, että palveluntuottaja ei ryhdy kaikkiin tietoturva-aukkoa korjaaviin toimenpiteisiin. Lisäksi, jos asiakkaalle ei ilmoiteta tapahtuneesta, myöskään asiakas ei pysty arvioimaan tilannetta ja ryhtymään tarvittaviin vahingon suuruutta rajoittaviin toimenpiteisiin.

Hankintasäännökset eivät sääntele sitä, millä tavoin hankintayksikön tulisi näyttää toteen se, että ehdokas on syyllistynyt vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa. Hankintayksikkö on pyrkinyt selvittämään asiaa parhaalla mahdollisella tavalla.

Hankinnan kohteen luonne on sellainen, että palveluntuottajalta on perusteltua vaatia erityistä huolellisuutta tietoturvallisuuden suhteen ja ehdotonta luotettavuutta palveluiden hoidossa. HEL-keskuspalveluiden tärkein kohde on työasemaverkon Active Directory -hakemisto. Hakemisto sisältää kaupungin henkilöstön kaikki työasemaverkon käyttäjätunnukset, käyttöoikeudet, työasemat, palvelimet ja näitä kaikkia ohjaavat käyttöpolitiikat. Käyttäjätunnuksia on noin 50.000, työasemia ja palvelimia noin 25.000. Lisäksi kaupungin tietojärjestelmissä käsitellään paljon arkaluontoista ja salassa pidettävää tietoa ja muutoin kriittistä tietoa. Syytteessä esitettyjen kuvausten perusteella on olemassa vakava riski siitä, että hankintayksikkö ei voi tältä osin luottaa valittajan toimintaan.

Meneillään olevasta hankintamenettelystä huolimatta valittaja ei ole kertonut hankintayksikölle rikossyytteestä tai toimittanut hankintayksikölle mitään asiaa koskevaa selvitystä. Hankintayksikkö sai 4.4.2013 tietoonsa uutisen valittajan johtohenkilöitä vastaan vireillä olevasta syytteestä, minkä jälkeen asiaa ryhdyttiin selvittämään Helsingin käräjäoikeudesta. Valittajan olisi tullut ymmärtää, että käräjäoikeudessa käsittelyssä oleva asia voi vaikuttaa hankintayksikön arvioon koskien valittajan soveltuvuutta. Syytteen kiistäminen ei riitä osoittamaan, ettei hankinnan toteuttamiseen valittajan toimesta liity vakavia riskejä.

Tämän kokoluokan hankinnan hankintamenettely kestää kauan ja vie paljon resursseja. Myös käräjäoikeuskäsittely voi kestää pitkään. Hankintayksikköä ei voida vaatia odottamaan kesken hankintamenettelyn oikeuden kautta saatavaa lisäselvitystä tai lainvoimaista tuomiota, jonka saamiseen voi mennä useita vuosia. Hankintayksikön ei ole myöskään mahdollista selvittää asiaa muulla tavoin.

Hankintayksikön, joka on tietoinen ehdokkaaseen tai sen johtohenkilöön kohdistuvasta syytteestä, ei voida myöskään olettaa lykkäävän ratkaisuaan sopimuskaudelle asti ja ottavan riskiä siitä, että ehdokas tai sen johtohenkilöt vasta sopimuskaudella todettaisiin syylliseksi ja hankintayksikkö joutuisi mahdollisesti sen vuoksi kesken sopimuskauden ryhtymään palveluntuottajan vaihtamiseen. Lisäksi on huomioitava, että hankintalain 54 §:n mukaiset poissulkemisperusteet ja sopimusoikeudelliset sopimuksen purkuperusteet eivät ole samanlaiset, vaan usein sopimuksen purkamiseen vaaditaan vahvemmat perusteet.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Ehdokkaan soveltuvuus

Valittaja on esittänyt, että valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on ollut hankintalain vastaista, koska hankintayksikkö ei ole voinut näyttää toteen, että valittaja olisi ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen. Valittaja on lisäksi esittänyt, että sen sulkeminen tarjouskilpailusta on ollut kohtuutonta ja suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Säännöksen esitöiden (HE 50/2006 vp s. 47) mukaan suhteellisuusperiaate edellyttää, että hankintamenettelyn vaatimukset ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa. Siten esimerkiksi tarjoajien kelpoisuusehtojen asettamisessa on huomioitava hankinnan luonne ja arvo.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua. Ehdokas tai tarjoaja voidaan kuitenkin hankintalain 53 tai 54 §:n mukaisesti sulkea tarjouskilpailusta myöhemminkin tarjouskilpailun aikana hankintayksikön saatua tiedon poissulkemisen perusteesta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 53 §:ssä mainituissa tilanteissa ehdokkaiden ja tarjoajien sulkeminen tarjouskilpailusta on hankintayksikön velvollisuus. Sen sijaan hankintalain 54 §:ssä mainituissa tilanteissa ehdokkaiden tai tarjoajien sulkeminen tarjouskilpailusta on hankintayksikön harkinnassa.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen voi näyttää toteen. Pykälän 2 momentin mukaan mitä 1 momentin 3 ja 4 kohdassa säädetään ehdokkaasta ja tarjoajasta, sovelletaan myös, kun virheeseen syyllistynyt tai velvollisuuden laiminlyönyt on ehdokkaan tai tarjoajan johtohenkilö tai sen edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö. Poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot.

Hankintalain 54 §:n esitöissä (HE 50/2006 vp s. 97 ja 98) on tuotu esiin muun ohella, että pykälän tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Tarjoajien poissulkemisessa hankintayksikön tulee noudattaa suhteellisuuden periaatetta. Suhteellisuuden vaatimusten huomioon ottaminen edellyttää, että poissulkeminen ei ole kohtuuttomassa suhteessa teon vakavuuteen nähden. Ehdokkaan tai tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta ammattitoimintaan liittyvän vakavan virheen johdosta on mahdollista vain silloin, jos hankintayksikkö voi näyttää tällaisen teon toteen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalaissa ei ole säännöksiä siitä, millaista näyttöä ja selvitystä hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan soveltaminen edellyttää hankintayksiköltä. Säännöksen soveltamisen edellytykseksi ei kuitenkaan ole säädetty saman momentin 3 kohdassa lainvastaisen teon osalta mainittua lainvoimaista tuomiota.

Hankintalain 54 § perustuu julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (EUVL L 134, s. 114) 45 artiklan 2 kohtaan.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että käsite ”virhe ammattitoiminnassa” kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen ja hankintaviranomainen voi todeta virheen ammattitoiminnassa millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla. Direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan c alakohdasta poiketen säännöksen ensimmäisen alakohdan d alakohdassa mainittu ammattitoiminnassa tehdyn virheen toteaminen ei myöskään edellytä tuomiota, joka on tullut lainvoimaiseksi (ks. asia C-465/11, Forposta ja ABC Direct Contact, tuomio 13.12.2012, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa, 27 ja 28 kohta).

Vakavan virheen käsite on unionin tuomioistuimen mainitun tuomion mukaan ymmärrettävä siten, että se viittaa tavallisesti taloudellisen toimijan menettelyyn, joka ilmentää toimijan tietyn vakavuusasteen tuottamusta tai huolimattomuutta. Mikä tahansa sopimuksen tai sopimuksen osan virheellinen, epätäsmällinen tai puutteellinen täyttäminen taloudellisen toimijan puolelta voi mahdollisesti osoittaa tämän ammatillisen pätevyyden puutteita, muttei merkitse automaattisesti vakavaa virhettä. Vakavan virheen olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia (ks. em. asia Forposta ja ABC Direct Contact, tuomion 30 ja 31 kohta).

Hankintayksikkö on 16.11.2012 päivätyllä päätöksellä hyväksynyt valittajan neuvottelumenettelyyn, ja 21.2.2013 päivätyn neuvottelukutsun mukaan alustavien tarjousten määräpäivä on ollut 19.3.2013, ja ensimmäisen neuvottelukierroksen neuvottelut on ilmoitettu käytävän 10., 17. ja 25.4.2013. Hankintayksikkö on 4.4.2013 syytteestä tiedon saatuaan sulkenut valittajan tarjouskilpailusta 9.4.2013 päivätyllä päätöksellä.

Markkinaoikeus toteaa, että valittaja ei ole ilmoittanut hankintayksikölle sen tiedossa ollutta tietovuotoa ja valittajayhtiön johtohenkilöihin kohdistunutta epäilyä tietovuodon salaamisesta, josta on tehty esitutkinta ja syyteharkinta ja joka on myöhemmin johtanut valittajayhtiön johtohenkilöihin kohdistuvaan rikosprosessiin.

Hankinnan kohteena oleva palvelu sisältää muun ohella arkaluontoisten ja salassa pidettävien tietojen käsittelyä. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö voi tästäkin syystä perustellusti edellyttää valitulta toimittajalta erityistä luotettavuutta. Valittajan on täytynyt olla tietoinen, että edellä todettuun tietovuotoasiaan liittyvillä seikoilla saattaa olla merkitystä hankintayksikölle sen arvioidessa valittajan soveltuvuutta hankinnan kohteena olevien palveluiden toimittajaksi. Rikosepäilyyn liittyviä tapahtumia ja niiden hankintayksikölle ilmoittamatta jättämistä on siten pidettävä hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettuna vakavana virheenä ammattitoiminnassa. Asiaa ei ole aihetta arvioida toisin, vaikka mainitun tietovuodon tapahtumisesta on kulunut esitetyn selvityksen perusteella jo varsin pitkä aika.

Valittajan sulkemista tarjouskilpailusta ei voida myöskään pitää sille kohtuuttomana tai muutoin suhteellisuuden periaatteen vastaisena. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa rajoissa sulkea valittajayhtiön tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Fujitsu Finland Oy:n korvaamaan Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Pertti Virtanen ja Jaakko Ritvala.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeduesta.