Market Court dismisses public procurement challenge; temporary contract with winning bidder was lawful under emergency provisions.

ASIAN TAUSTA

Tampereen kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) Tampereen Logistiikka Liikelaitos on ilmoittanut 22.12.2012 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta joukkoliikepalveluhankinnasta 12.8.2013 alkavalle viiden vuoden pituiselle sopimuskaudelle ja mahdolliselle kolmen vuoden optiokaudelle.

Tampereen kaupunkiseudun joukkoliikennelautakunta on 13.2.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 23 valinnut Onnibus Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 12.000.000 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintaa ei ole lopullisesti pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Länsilinjat Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla noudattamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 300.000 euroa ja määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.271 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajan tulee esittää vakuutusyhtiön todistus eläkevakuutuksen ottamisesta ja eläkevakuutusten maksamisesta. Voittaneen tarjoajan esittämä todistus ei ole täyttänyt kumpaakaan näistä edellytyksistä.

Tämän vaatimuksen täyttämisen osalta hankintayksiköllä ei ole ollut harkintavaltaa toisin kuin eräiden muiden tarjouspyynnössä esitettyjen tarjoajien soveltuvuudelle asetettujen vaatimusten osalta.

Voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut hylätä puuttuvan soveltuvuuden perusteella. Virheettömässä menettelyssä valittajan tarjous olisi voittanut tarjouskilpailun.

Hyvitysmaksun suuruus on laskettu valittajan tarjoushinnan perusteella 12 prosentin käyttökatteella ja vähentäen näin lasketusta käyttökatteesta muuttuvia kustannuksia vastaava määrä.

Vastine

Vaatimukset

Tampereen kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.400 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnössä asetetuilla tarjoajan soveltuvuutta koskevilla rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen liittyvillä vaatimuksilla hankintayksikkö on halunnut varmistaa tulevan sopimuskumppaninsa luotettavuuden sekä kyvyn hoitaa sopimuksen mukaiset velvoitteet sopimuskaudella. Näiden vaatimusten todentamiseen liittyvien selvitysten esittäminen on kerrottu tarjouspyynnössä. Tarjoukseen liitetyistä selvityksistä hankintayksikkö on voinut arvioida täyttääkö kyseinen tarjoaja asetetut vaatimukset.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä olleesta Keskinäinen Eläkevakuutusyhtiö Eteran todistuksesta on selvinnyt, että voittanut tarjoaja on tilapäisenä työnantajana maksanut vakuutusmaksuja ja että vakuutusmaksuja on maksettu viimeksi helmikuussa 2013. Todistuksen tiedoista on ilmennyt, ettei yhtiöllä ole ollut eläkevakuutusmaksuja maksamatta. Voittanut tarjoaja on tilapäisenä työnantajana täyttänyt eläkevakuutusmaksujen maksamiseen liittyvät lakisääteiset velvollisuutensa tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla.

Hankintayksikkö on näillä tiedoilla katsonut, että voittanut tarjoaja on täyttänyt tarjoajien soveltuvuudelle asetetut vaatimukset eikä hankintayksiköllä ole ollut syytä yrityksen poissulkemiselle tarjouskilpailusta.

Kuultavan lausunto

Onnibus Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on muun ohella esittänyt, että hankintayksikön 15.3.2013 voittaneen tarjoajan kanssa allekirjoittama sopimus ei ole ollut hankintayksikön esittämin tavoin väliaikainen. Sopimus on tehty koko hankintakauden kestäväksi eikä sitä voida katsoa väliaikaiseksi sopimukseksi sillä perusteella, että sopimuksen ehtojen mukaan sopimus voidaan hankintayksikön puolelta irtisanoa, jos valituksen johdosta hankintapäätöstä joudutaan muuttamaan. Kyseinen sopimus on hankintasäännösten vastainen ja se tulee määrätä tehottomaksi.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että voittaneen tarjoajan kanssa 15.3.2013 allekirjoitetussa sopimuksessa on kyse hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi. Väliaikaisjärjestely ei estä ensisijaisten oikeussuojakeinojen käyttöä. Hankintayksikkö voi irtisanoa voittaneen tarjoajan kanssa tehdyn sopimuksen, jos hankintapäätös kumotaan markkinaoikeudessa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Säännöksen 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti tilaamalla sen hankintamenettelyyn osallistuneelta tai aiemmalta toimittajalta, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnan väliaikainen järjestäminen ei saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan hankintayksikön päätös kumota osaksi tai kokonaan, kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä tai velvoittaa hankintayksikkö korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Viimeksi mainitun säännöksen esitöissä (HE 190/2009 vp s. 68) on todettu, että suositeltavaa olisi, että väliaikaista järjestelyä koskevien sopimusehtojen mukaan sopimus voitaisiin irtisanoa päättymään markkinaoikeuden ratkaisun johdosta.

Voittaneen tarjoajan soveltuvuuden arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta, koska voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä tarjoajan rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen liittyviä vaatimuksia eläkevakuutuksen ottamisesta ja eläkevakuutusmaksujen maksamisesta.

Hankinnat kohteena on ollut Tampereen kaupungin joukkoliikennepalvelun hankinta linjalle 25.

Palveluntarjoajalle asetetut vähimmäisvaatimukset ovat käyneet ilmi tarjouspyynnön kohdasta ”Tarjoajan soveltuvuutta koskevat vaatimukset”.

Rahoitukseen ja taloudelliseen tilanteeseen liittyvinä vaatimuksina on tarjouspyynnön edellä mainitussa kohdassa ilmoitettu muun ohella, että tarjoajan on tullut huolehtia verojen, sosiaaliturvamaksujen ja eläkevakuutusmaksujen maksamisesta. Tarjoukseen on tältä osin pyydetty liittämään selvityksinä veroviranomaisen todistus verojen maksamisesta ja työeläkekassan ja/tai vakuutusyhtiön todistus eläkevakuutuksen ottamisesta ja eläkevakuutusten suorittamisesta.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut, että se täyttää tarjouspyynnössä ja sen liitteissä mainitut ehdottomat vaatimukset. Tarjouksensa liitteenä voittanut tarjoaja on toimittanut todistuksen verojen maksamisesta. Todistuksen mukaan sillä ei ole ollut veroja ja/tai maksuja suorittamatta. Tarjouksen liitteenä on ollut myös Keskinäinen Vakuutusyhtiö Eteran antama todistus TYEL-vakuutuksen maksuista. Sen mukaan yhtiö on maksanut vakuutusmaksuja tilapäisenä työnantajana ilman vakuutussopimusta viimeksi helmikuussa 2013.

Tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät taloudelliset edellytykset ovat täyttyneet. Hankintayksikön on kuitenkin suljettava tarjouskilpailusta sellaiset tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia soveltuvuutta koskevia ehdottomia vähimmäisvaatimuksia.

Hankintalaissa säännellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja että tarjousta arvioidaan siitä ilmenevien tietojen perusteella. Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan esittämät tiedot pitävät paikkansa.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut että, se täyttää tarjouspyynnössä ja sen liitteissä mainitut ehdottomat vaatimukset ja se on toimittanut tarjouksensa liitteinä hankintayksikön tarjouspyynnössään vaatimat rahoituksellisen ja taloudellisen tilanteen selvittämiseen liittyvät todistukset.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan voittanut tarjoaja ei ole tarjouksen jättöhetkellä kuulunut työnantajarekisteriin ja se on suorittanut työeläkevakuutusmaksuja tilapäisenä työnantajana ilman vakuutussopimusta, koska sen palveluksessa ei ole ollut vakituisia työntekijöitä.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, ettei tarjoajalta voida edellyttää, että tällä täytyisi jo tarjouksentekohetkellä olla käytettävissään kaikki tarvittavat luvat ja muut hankinnan toteuttamisessa tarvittavat resurssit. Riittävää on, että hankintayksikkö on voinut luotettavalla todennäköisyydellä arvioida, että tarjoaja sopimuksen täyttämisen alkaessa täyttää hankinnan toteuttamiselle asetetut vaatimukset.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voittaneen tarjoajan tarjouksessaan esittämän perusteella voinut harkintavaltansa puitteissa arvioida, että tarjoaja on liiketoimintansa edellyttämässä laajuudessa huolehtinut verojen, sosiaaliturvamaksujen ja eläkevakuutusmaksujen maksamisesta ja että tarjoaja sopimuksen täyttämisen alkaessa täyttää hankinnan toteuttamiselle asetetut vaatimukset koskien eläkevakuuttamista ja siihen liittyvien lakisäänteisten velvollisuuksien hoitamista. Hankintayksikkö ei näin ollen ole menetellyt tarjoajia kohtaan syrjivästi, kun se ei ole sulkenut Onnibus Oy:tä tarjouskilpailusta edellä todetuilla valittajan esittämillä perusteilla.

Hankinnan väliaikainen järjestäminen

Valittaja on myös esittänyt, että hankintayksikön tekemä väliaikainen sopimus Onnibus Oy:n kanssa linjan 25 joukkoliikenteen järjestämisestä on ollut hankintasäännösten vastainen.

Kysymyksessä olevan hankinnan luonteen huomioon ottaen, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut lähteä siitä, ettei linjan 25 liikennöintipalvelua ole voitu lykätä markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön voittaneen tarjoajan kanssa 15.3.2013 allekirjoittama hankintasopimus on sisältänyt irtisanomisehdon, jonka mukaan mikäli markkinaoikeus tai muutoksenhaulla myöhemmin korkein hallinto-oikeus antaa asiassa ratkaisun, jolla 13.2.2013 § 23 tehtyä hankintapäätöstä joudutaan muuttamaan, on Tampereen kaupungilla oikeus irtisanoa sopimus. Sopimusta on näin ollen tehty sellaisin ehdoin, että hankintalain 93 §:n 2 momentissa tarkoitettujen oikeussuojakeinojen käyttö on mahdollista ja sopimuksessa on ollut kysymys hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä hankintalain 93 §:ssä tarkoitetulla tavalla.

Ottaen huomioon edellä lausutut seikat markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti tilatessaan linjan 25 liikennöintiä koskevan palvelun väliaikaisesti tarjouskilpailun voittaneelta tarjoajalta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Länsilinjat Oy korvaamaan Tampereen kaupungin oikeudenkäyntikulut 3.400 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomari Kristiina Kemetter.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.