Market Court voids illegal direct award for school transport, dismissing damages claims due to threshold limits.

ASIAN TAUSTA

Nummi-Pusulan kunta on ilmoittanut 24.8.2010 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta opetustoimen kuljetusten hankinnasta ajalle 10.8.2010–2.6.2012 ja mahdolliselle optiokaudelle lukuvuodelle 2012–2013.

Nummi-Pusulan kunta on 2.7.2010 tehnyt hankintasopimukset Päivin Liikenne Oy:n kanssa alueen 1 osalta ja Nummi-Pusulan Liikenne Oy:n sekä X:n kanssa alueen 2 osalta.

Nummi-Pusulan kunta on yhdistynyt 1.1.2013 alkaen Karjalohjan kunnan ja Lohjan kaupungin kanssa siten, että niistä on muodostunut Lohjan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö).

Lohjan kaupungin tekninen lautakunta on 26.3.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 55 päättänyt jatkaa Päivin Liikenne Oy:n kanssa alueen 1 osalta tehtyä hankintasopimusta lukuvuodeksi 2013–2014.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo lukuvuoden 2013–2014 osalta on hankintayksikön ilmoituksen mukaan noin 180.000 euroa.

Hankintayksikkö on antanut markkinaoikeudelle kirjallisen sitoumuksen olla panematta hankintapäätöstä täytäntöön niin kauan kuin asia on markkinaoikeudessa vireillä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Nummelan Liikenne Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen ja määrää hankintayksikön maksamaan seuraamusmaksun.

Perusteet

Hankinta on jätetty kilpailuttamatta ilman päteviä perusteita eli kyseessä on lainvastainen suorahankinta. Aikaisemmin kilpailutettuun hankintaan liittyvää hankintasopimusta on jatkettu lukuvuodelle 2013–2014, vaikka kilpailutettuun hankintaan ei ole sisältynyt optiota hankintasopimuksen jatkamisesta sanotuksi ajaksi.

Vastine

Vaatimukset

Lohjan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Hankinta on tehty kuntaliitostilanteessa lisähankintana. Vuonna 2010 kilpailutetun hankinnan perusteella Päivin Liikenne Oy:n kanssa tehtyä hankintasopimusta on päätetty jatkaa elokuusta 2013 kesäkuun alkuun 2014. Sanottu hankintasopimus on alun perin ollut voimassa lukuvuodet 2010–2012 ja lisäksi alkuperäisessä kilpailutuksessa optiona ilmoitetun lukuvuoden 2012–2013.

Hankintapäätöksessä on suorahankinnan perusteena todettu, että alueen 2 vuonna 2012 toteutetussa kilpailutuksessa ei ollut muita tarjoajia kuin Päivin Liikenne Oy ja tuon alueen aikaisemman kilpailutuksen vuonna 2010 voittanut toimija ei ollut kiinnostunut option käyttämisestä vuonna 2012 käydyissä neuvotteluissa. Vuosi ennen hankintapäätöstä ei ole ollut kiinnostusta alueen koulukuljetuksiin. Lisähankintaratkaisun on katsottu mahdollistavan kuljetuspalvelujen kilpailutuksen toteuttamisen taloudellisesti ja suunnitelmallisesti. Esikoulu- ja koulukuljetusten, palvelu- ja asiointiliikenteen ja lisäksi mahdollisesti avoimen joukkoliikenteen hankintojen kilpailutukset ovat toteutettavissa suunniteltuina kokonaisuuksina ja tarkoituksenmukaisesti rytmitettynä.

Kuultavan lausunto

Päivin Liikenne Oy on esittänyt, että hankinta on voitu tehdä suorahankintana hankintapäätöksestä ilmenevin perustein.

Kuultava on hoitanut kuljetuksia alueilla 1 ja 2. Jatko alueella 1, jota kuultava on hoitanut vuodesta 2007, varmistaisi sujuvan toiminnan. Uuden toimijan kanssa tehtynä suppea-alainen ja lyhytaikainen hankintasopimus ei välttämättä takaa laadultaan samantasoista toimintaa. Valittaja ei ole aiemmin osallistunut kilpailutukseen alueella 1 ja tuskin olisi osallistunut nytkään. Aluetta 2 koskeneessa kilpailutuksessa ei vuonna 2012 ollut muita tarjoajia kuin kuultava.

Järjestely on luonteeltaan väliaikainen, mikä johtuu kuntajärjestelyjen aiheuttamasta muutostarpeesta. Kauden 2014 jälkeen kilpailutettaviksi saadaan luontevat hankintakokonaisuudet, jotka todennäköisesti tulevat hankintayksikölle halvemmiksi kuin alueiden pirstominen eri yrittäjille.

Tavanomaisesta poikkeava vain yhdeksi vuodeksi tehtävä hankintasopimus tekee mahdolliseksi sen, että hankintayksikkö voi sopimusten uusimisvaiheessa vuoden 2014 jälkeen ottaa huomioon silloiset kuntarakenteet. Yksi vuosi on kenen tahansa toimittajan kannalta liian lyhyt aika tehdä kokonaan uutta sopimusta tarvittavat investoinnit huomioon ottaen. Tämän vuoksi kuultava pitää nyt tehtävää suorahankintaa luonteeltaan väliaikaisena ja katsoo sen liittyvän vuonna 2014 tehtäviin uusintasopimuksiin, joita koskeviin tarjouspyyntöihin kuultava pystyy vastaamaan ”välivuoden” kokemukset tiedossaan. Kuultavan valinta alueelle 1 on kokonaisedullisin ratkaisu yhden välivuoden ajaksi.

Vastaselitys

Valittaja on ilmoittanut, että se ei anna vastaselitystä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Suorahankinnan edellytykset

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksiköllä ollut hankintalain mukaiset edellytykset hankkia aluetta 1 koskevat esikoulu- ja koulukuljetukset suorahankintana Päivin Liikenne Oy:ltä.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Hankintayksikön esittämän mukaan kysymyksessä oleva hankinta on toteutettu kuntaliitostilanteessa alkuperäiseltä palveluntoimittajalta tehtynä lisähankintana jatkaen aikaisemmin kilpailutettuun hankintaan perustunutta hankintasopimusta vielä lukuvuodeksi 2013–2014. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että aluetta 2, josta nyt ei ole kysymys, koskevassa vuonna 2012 toteutetussa kilpailutuksessa ei ollut muita tarjoajia kuin Päivin Liikenne Oy ja aluetta 2 koskevan aikaisemman kilpailutuksen vuonna 2010 voittanut toimija ei ollut kiinnostunut jatko-option käyttämisestä vuonna 2012 käydyissä neuvotteluissa.

Hankintalain 67 §:n mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan 27 ja 28 §:ssä säädetyin edellytyksin. Hankintalain 27 §:n 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka sopivia tarjouksia ja alkuperäisiä tarjouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta.

Hankintalain 28 §:n 2 ja 3 momenteissa säädetään lisätilauksia koskevien suorahankintojen käyttömahdollisuuksista palvelu-hankintojen osalta. Hankintalain 28 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan, kun kyseessä on alkuperäiseen hankintasopimukseen sisältymätön lisäpalvelu, joka hankitaan alkuperäiseltä toimittajalta ja joka on ennalta arvaamattomista syistä osoittautunut välttämättömäksi palvelun toteuttamiselle sellaisena kuin se on alun perin määritelty. Edellytyksenä on, että lisäpalvelua ei voida teknisesti tai taloudellisesti erottaa pääsopimuksesta aiheuttamatta hankintayksikölle huomattavaa haittaa tai, vaikka lisäpalvelu voitaisiinkin erottaa alkuperäisen sopimuksen toteuttamisesta, se on ehdottoman välttämätön alkuperäisen sopimuksen loppuunsaattamiseksi. Lisäksi edellytyksenä on, että lisäpalvelujen kokonaisarvo on enintään 50 prosenttia alkuperäisen hankinnan arvosta.

Hankintalain 28 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan, kun kyseessä on alkuperäisen toimittajan kanssa tehtävä uusi palveluhankinta, joka vastaa aikaisemmin avointa tai rajoitettua menettelyä käyttäen tehtyä palveluhankintaa. Edellytyksenä on, että alkuperäistä hankintaa koskevassa hankintailmoituksessa on mainittu mahdollisesta myöhemmästä suorahankinnasta ja että lisäpalvelun ennakoitu arvo on otettu huomioon laskettaessa alkuperäisen sopimuksen kokonaisarvoa. Suorahankinta voidaan tehdä enintään kolmen vuoden kuluessa alkuperäisen sopimuksen tekemisestä.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 76) mukaan suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen ja sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Lisähankintoja koskevien suorahankintojen edellytykset on ilmoitettu hankintalain 28 §:ssä tyhjentävästi. Markkinaoikeus katsoo, että kyseessä olevassa suorahankinnassa ei ole ollut kysymys hankintalain 28 §:n 2 momentissa tarkoitetusta tilanteesta, jossa suorahankintana hankittavan palvelun toteuttaminen olisi välttämätön alkuperäisen hankinnan eli alueen 1 kuljetuspalvelujen toteuttamiselle tai alkuperäisen hankintasopimuksen loppuunsaattamiselle. Muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös koskee alkuperäisen hankintasopimuksen sopimuskauden pidentämistä lukuvuodeksi 2013–2014, jolloin alkuperäinen ajalle 10.8.2010–2.6.2012 ja optiokaudelle lukuvuodeksi 2012–2013 tehty hankinta on jo toteutettu ja hankintasopimus saatettu loppuun.

Suorahankinnassa ei ole myöskään ollut kysymys hankintalain 28 §:n 3 momentissa säädetystä tilanteesta, jossa hankintayksikkö hankkii alkuperäiseltä toimittajalta palvelun, joka vastaa aikaisemmin kilpailutettua palveluhankintaa. Alkuperäistä hankintaa koskevassa hankintailmoituksessa ei ole mainittu sanotussa pykälässä edellytetyllä tavalla mahdollisesta myöhemmästä suorahankinnasta lukuvuodeksi 2013–2014.

Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksiköllä ei ole ollut myöskään hankintalain 27 §:n 1 kohdan mukaisia edellytyksiä toteuttaa koulukuljetukset suorahankintana. Suorahankinta on koskenut aluetta 1, joten asiassa ei ole merkitystä sillä hankintayksikön ja kuultavan esittämällä seikalla, että aluetta 2 koskevassa kilpailutuksessa on aiemmin saatu vain yksi tarjous. Hankintayksikön olisi näin ollen tullut kilpailuttaa koulukuljetusten hankinta hankintasäännösten mukaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Valittajan vaatimat tehottomuusseuraamus ja seuraamusmaksu voidaan sen sijaan määrätä vain hankintalain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa. Koska kysymyksessä olevan kuljetushankinnan arvo on ylittänyt hankintalain 15 §:ssä säädetyn kansallisen kynnysarvon, mutta ei lain 16 §:ssä säädettyä EU-kynnysarvoa, edellytykset tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämiselle eivät täyty ja niitä koskevat vaatimukset on näin ollen hylättävä.

Mikäli Lohjan kaupunki aikoo edelleen toteuttaa tässä asiassa kyseessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen tulee järjestää hankinnasta hankintasäännösten mukainen tarjouskilpailu.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Lohjan kaupungin teknisen lautakunnan 26.3.2013 tekemän hankintapäätöksen § 55. Markkinaoikeus kieltää Lohjan kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 20.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämistä koskevat Nummelan Liikenne Oy:n vaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Pasi Yli-Ikkelä ja Markus Mattila.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.