Market Court voids procurement decision for procedural errors and orders compensation for legal costs.

ASIAN TAUSTA

Rauman kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 21.2.2011 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyssä toteutettavasta sataman laajennushankkeiden rakennuttajakonsulttipalveluista noin kahden ja puolen vuoden sopimuskaudelle 1.6.2011 alkaen.

Rauman kaupungin Satamaliikelaitoksen johtokunta on 22.6.2011 tekemällään hankintapäätöksellä § 61 valinnut SWECO PM Oy:n tarjouksen. Markkinaoikeus on 4.4.2012 antamallaan päätöksellä numero 124/2012 kumonnut hankintapäätöksen.

Rauman kaupungin Satamaliikelaitoksen johtokunta on 18.4.2012 tekemällään hankintapäätöksellä § 39 valinnut SWECO PM Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 900.000–1.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Vinnea Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaihtoehtoisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 120.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.661 eurolla ja asianosaiskulut 1.935 eurolla, viivästyskorkoineen.

Perusteet

Markkinaoikeus on 4.4.2012 antamallaan päätöksellä kumonnut hankintayksikön 22.6.2011 tekemän hankintapäätöksen, jolla hankintayksikkö oli valinnut SWECO PM Oy:n hankkeen toteuttajaksi. Markkinaoikeuden kyseisen päätöksen mukaan hankintayksikkö oli menetellyt virheellisesti, kun se ei ollut ottanut tarjousten vertailussa vertailuperusteen ”tarjotut henkilöt” osalta huomioon tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla referenssejä.

Hankintayksikkö on 18.4.2012 tehnyt asiassa uuden hankintapäätöksen, jolla se on edelleen valinnut SWECO PM Oy:n hankinnan toimittajaksi. Myös uusi hankintapäätös on hankintasäännösten vastainen, eikä siinä ole otettu huomioon markkinaoikeuden 4.4.2012 antamassa päätöksessä mainittuja seikkoja. Hankintapäätöstä ei myöskään ole perusteltu sanallisesti.

Hankintayksikkö on uudessa tarjousvertailussa lisännyt vertailuperusteen ”tarjotut henkilöt” alle uudeksi alakriteeriksi ”referenssit”. Referenssien pisteytystaulukon mukaan tarjoaja on saanut 0–1 referenssistä yhden pisteen, kahdesta referenssistä kaksi pistettä ja kolmesta tai useammasta referenssistä kolme pistettä.

Referenssien pisteytysperusteet on laadittu jälkikäteen tarjousten sisällön ollessa jo hankintayksikön tiedossa. Hankintayksikkö on antanut referenssien osalta pisteitä ainoastaan satamarakennusprojekteihin osallistumisesta projektipäällikön ominaisuudessa, vaikka tarjouspyynnössä ei ole tehty tällaista rajausta. Hankinnan luonne huomioon ottaen myös muunlaiset vesi- ja satamarakentamista koskevat referenssit olisi tullut ottaa pisteytyksessä huomioon.

Referenssien pisteyttäminen pelkästään niiden lukumäärän perusteella on ollut hankintasäännösten vastaista. Hankintapäätöksestä ei ole käynyt ilmi, miten referenssejä on arvioitu kunkin tarjoajan osalta ja mihin konkreettisiin seikkoihin referensseistä saadut pisteet ovat perustuneet. Referenssejä koskeva pisteytystapa on ollut tarkoitushakuinen ja voittanutta tarjoajaa suosiva. Referenssien pisteytystä ei myöskään ole perusteltu sanallisesti.

Projektipäälliköiden työkokemuksen arvioinnissa olisi tullut ottaa huomioon myös laadulliset ja sisällölliset seikat. Sekä valittajan että voittaneen tarjoajan projektipäälliköt ovat saaneet referenssien osalta yhden pisteen, vaikka valittajan projektipäällikkötiimin referenssit ja työkokemus ovat olleet huomattavasti ansiokkaammat kuin voittaneen tarjoajan projektipäällikön. Valittajan projektipäällikkötiimiin kuuluvista henkilöistä yhdellä on ollut runsaasti erilaisia projektipäällikkötasoisia referenssejä, joista ainakin kuusi on liittynyt vastaavanlaiseen satama- tai vesirakentamiseen, ja toisella on puolestaan ollut tielaitureita koskevaa vahvaa rakentamiskokemusta. Voittaneen tarjoajan ei olisi tullut saada referenssien osalta yhtään pistettä, koska sen projektipäällikön tehtävään tarjoamalla henkilöllä ei ole lainkaan ollut merkittäviä referenssejä eikä kokemusta vastaavista hankkeista.

Jos tarjousten vertailu ja pisteytys olisi tehty oikein ja tasapuolisesti, valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hyvitysmaksun määräämistä tulee tässä asiassa harkita ensisijaisena oikeussuojakeinona, koska reaalikeinoilla ei käytännössä ole mahdollista ohjata hankintayksikön menettelyä siten, että hankintayksikkö tekisi tarjousvertailun syrjimättömästi.

Hankintayksikön toistuva virheellinen menettely huomioon ottaen asiassa on erityisiä syitä velvoittaa hankintayksikkö korvaamaan valittajan asianosais- ja oikeudenkäyntikulut täysimääräisesti.

Vastine

Vaatimukset

Rauman kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.250 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Markkinaoikeus on 4.4.2012 antamallaan päätöksellä katsonut hankintayksikön 22.6.2011 tekemän hankintapäätöksen olleen hankintasäännösten vastainen, koska tarjousten vertailussa ei ollut tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla otettu huomioon tarjottujen henkilöiden referenssejä. Markkinaoikeus ei ole katsonut hankintayksikön menetelleen muilta osin virheellisesti. Markkinaoikeuden päätöksen mukaan hankintamenettelyssä havaitut virheet on voitu korjata tekemällä uusi tarjousvertailu ja uusi perusteltu hankintapäätös.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden yllä mainitun päätöksen johdosta vertaillut tarjoukset uudelleen ja ottanut tarjousvertailussa huomioon tarjottujen henkilöiden referenssit. Tarjousvertailu on tehty asianmukaisesti ja tarjoajia kohtaan tasapuolisesti.

Hankintayksikön 18.4.2012 tekemä hankintapäätös on perusteltu hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla. Hankintapäätöksen liitteenä olleessa asiakirjassa on selkeästi esitetty, mihin annetut pisteet ovat perustuneet. Pisteytystaulukosta on käynyt ilmi, miten tarjoajat ovat tarjousten vertailussa sijoittuneet ja mihin seikkoihin pisteytys on perustunut. Lisäksi hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeudelle hankintapäätöksen tekemisen jälkeen laatimansa pisteytyksen tarkemmat sanalliset perustelut.

Hankintayksikkö on menetellyt asiassa hankintasäännösten sekä markkinaoikeuden 4.4.2012 antaman päätöksen mukaisesti.

Kuultavan lausunto

SWECO PM Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on todennut, että hankintayksikkö on esittänyt hankintapäätöksen sanalliset perustelut vasta asian tultua markkinaoikeudessa vireille. Perustelut olisi tullut ilmoittaa jo varsinaisessa hankintapäätöksessä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Kysymyksessä on vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (jäljempänä erityisalojen hankintalaki) soveltamisalaan kuuluvan yksikön hankinta, joka liittyy lain 8 §:n 3 momentin mukaisesti merisatamien ylläpitoon. Hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ylittänyt erityisalojen hankintalain soveltamisen edellytyksenä olevan kynnysarvon määrän. Hankintaan sovelletaan siten erityisalojen hankintalain säännöksiä.

Erityisalojen hankintalain 67 §:n nojalla lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 11 luvussa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Valittaja on esittänyt hankintayksikön lisänneen referenssit vertailuperusteen tarjotut henkilöt uudeksi alatekijäksi sekä menetelleen virheellisesti vertaillessaan ja pisteyttäessään tarjouksia projektipäälliköiksi tarjottujen henkilöiden työkokemuksen ja referenssien osalta. Valittajan mukaan hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti arvioidessaan referenssien osalta ainoastaan niiden lukumäärää ja laatiessaan niitä koskevat pisteytysperusteet tarkoitushakuisesti ja voittanutta tarjoajaa suosiviksi. Valittajan mukaan hankintayksikkö on lisäksi menetellyt virheellisesti, kun se on laiminlyönyt hankintapäätöksen perustelemisen ja laatinut päätöksen sanalliset perustelut vasta valittajan jätettyä valituksensa markkinaoikeudelle.

Erityisalojen hankintalain 54 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan tai se, joka on hinnaltaan halvin. Lainkohtaa koskevien esitöiden (HE 50/2006 vp s. 165 ja 166) mukaan kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettaminen on hankintayksikön harkittavissa. Vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta. Hankintayksikön tulee käyttää asettamiaan vertailuperusteita tarjousten vertailussa. Siten tarjouksia on verrattava jokaista vertailuperustetta käyttäen ja hankintapäätöksessä on perusteltava perusteiden soveltaminen tarjoukseen.

Hankinnan kohteena ovat olleet Rauman sataman laajennushankkeiden rakennuttajakonsulttipalvelut. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteita ovat olleet kokonaishinta 30 prosentin painoarvolla, tarjotut henkilöt 20 prosentin painoarvolla sekä näyttö esitetyn toteutusmallin tuloksellisesta toteuttamisesta 50 prosentin painoarvolla.

Vertailuperusteen tarjotut henkilöt osalta tarjouspyynnön kohdassa 7 ”Tarjousten käsittely” on ilmoitettu, että tarjoaja voi saada kyseisestä vertailuperusteesta enintään 100 pistettä, josta projektipäällikön kokemuksella ja koulutuksella 80 pistettä ja muun projektiryhmän kokemuksella ja koulutuksella 20 pistettä. Arviointiperusteena on tältä osin ilmoitettu käytettävän henkilöiden työkokemusta, referenssejä ja koulutusta.

Hankintayksikön 18.4.2012 tekemässä hankintapäätöksessä on todettu muun ohella seuraavaa: ”Hankinta on pisteytetty uudelleen ja tarjousvertailu on esityslistan liitteenä. Pisteytyksessä on huomioitu myös arviointiperusteena vaaditut henkilöreferenssit. Kokonaistaloudellisesti parhaimman tarjouksen jätti SWECO PM Oy kokonaispistein 100,00. Tarjouksen hinta oli 819.600,00 euroa, alv 0 % (liite 2).”

Hankintapäätöksen liitteenä on ollut 11.4.2012 päivätty pisteytystaulukko, josta ilmenevät kullekin tarjoajalle kunkin vertailuperusteen osalta annetut painottomat ja painotetut kokonaispisteet. Pisteytystaulukon mukaan vertailuperusteen tarjotut henkilöt osalta pisteitä on annettu alatekijöistä koulutus, kokemus ja referenssit.

Pisteytystaulukossa esitettyjen pisteytysperusteiden mukaan tarjottujen henkilöiden koulutuksen osalta on rakennusmestari- tai teknikkotasoisesta koulutuksesta annettu 1 piste, insinööritasoisesta koulutuksesta 2 pistettä ja korkeakoulutasoisesta koulutuksesta 3 pistettä. Tarjottujen henkilöiden kokemuksesta on puolestaan annettu 1 piste, jos kokemusta rakennuttamisesta tai kyseessä olevaa vastaavasta tehtävästä on ollut alle viisi vuotta, ja 2 pistettä, jos kokemusta on ollut 5–10 vuotta. Referenssien osalta tarjoaja on saanut 0–1 hankkeesta 1 pisteen, kahdesta vastaavasta hankkeesta 2 pistettä ja kolmesta tai useammasta vastaavasta hankkeesta 3 pistettä. Pisteytystaulukosta käy lisäksi ilmi, että projektipäälliköiden osalta referensseinä on otettu huomioon projektipäällikön osallistuminen satamarakennusprojekteihin projektipäällikön ominaisuudessa ja että muun henkilöstön osalta referensseinä on otettu huomioon osallistuminen vastaavanlaisiin tehtäviin.

Pisteytystaulukosta ilmenee myös, että voittanut tarjoaja on saanut projektipäällikön kokemuksen osalta 2 pistettä ja referenssien osalta 1 pisteen ja että valittaja puolestaan on saanut tarjoamansa projektipäällikkötiimin kokemuksen osalta yhteensä 1,67 pistettä ja referenssien osalta yhteensä 1 pisteen. Valittajan saamat pisteet ovat muodostuneet sen ilmoittamaan projektipäällikkötiimiin kuuluvien henkilöiden pisteiden keskiarvosta.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että vertailuperusteen tarjotut henkilöt osalta otetaan huomioon yhtäältä projektipäällikön ja toisaalta muun henkilöstön kokemus ja koulutus ja että näitä kyseisen vertailuperusteen kahta alatekijää arvioidaan henkilöiden työkokemuksen, referenssien ja koulutuksen perusteella. Pisteytystaulukosta ilmenee kuitenkin, että hankintayksikkö on tarjousvertailussa asettanut referenssit kyseisen vertailuperusteen kolmanneksi alatekijäksi työkokemuksen ja koulutuksen lisäksi. Tarjousvertailussa sovelletut pisteytysperusteet eivät siten tältä osin ole vastanneet tarjouspyynnössä ilmoitettua. Hankintayksikkö on näin ollen menetellyt virheellisesti kyseistä vertailuperustetta soveltaessaan.

Hankintapäätöksestä tai pisteytystaulukosta ei ilmene laskentatapaa, jonka mukaisesti kullekin tarjoajalle kunkin vertailuperusteen osalta annetut painottomat ja painotetut kokonaispisteet on laskettu. Hankintapäätöksessä tai pisteytystaulukossa ei ole myöskään esitetty sanallisia perusteluja, joiden perusteella tarjoajat olisivat voineet tietää, mihin tarjouksista ilmeneviin seikkoihin tarjousten vertailussa annetut pisteet ovat perustuneet. Hankintapäätöstä ei siten ole perusteltu hankintalaissa edellytetyllä tavalla.

Hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeudelle 5.7.2012 päivätyn lisäselvityksen, jossa se on esittänyt sanallisia perusteluja hankintapäätökselleen ja korjannut aikaisempaa pisteytystä siinä havaitsemansa laskentakaavan virheen vuoksi. Hankintasäännösten vastaista menettelyä ei kuitenkaan tässä tapauksessa voida korjata sillä, että hankintayksikkö markkinaoikeudessa esittää selvitystä seikoista, joihin hankintapäätös on perustunut.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan, kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos lain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hankintalain 95 §:ää koskevien hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan hyvitysmaksu on markkinaoikeuden käytettävissä oleva toissijainen oikeuskeino, joka tulee pääsääntöisesti sovellettavaksi vain silloin, kun markkinaoikeudella ei ole käytettävissään lain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädettyjä keinoja puuttua hankintayksikön laittomaan menettelyyn.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää. Hyvitysmaksun määrääminen ei tule hankintalain 95 §:n 1 momentin nojalla toissijaisena seuraamuksena tämän hankintamenettelyn osalta kysymykseen.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Rauman kaupunki aikoo edelleen toteuttaa sataman laajennushankkeiden rakennuttajakonsulttipalveluita koskevan hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Sen sijaan asianosaiskulut on tarkoitettu korvattavaksi vain poikkeuksellisissa tilanteissa. Kun asiassa ei ole voitu todeta, että valittajalle olisi aiheutunut oikeudenkäynnistä tavanomaisesta poikkeavia erityisiä kuluja, on vaatimus asianosaiskulujen korvaamisesta hylättävä.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Rauman kaupungin Satamaliikelaitoksen johtokunnan 18.4.2012 tekemän hankintapäätöksen § 39. Markkinaoikeus kieltää Rauman kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Rauman kaupungin korvaamaan Vinnea Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Rauman kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Maarit Lindroos-Kokkonen, Olli Wikberg ja Tomi Rantasaari.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.