Market Court dismisses bid protest; no compensation due to unproven chance of winning under corrected procedure.

ASIAN TAUSTA

Tampereen evankelis-luterilainen seurakuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 31.8.2011 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta krematoriolaitteiden hankinnasta.

Tampereen evankelis-luterilaisen seurakuntayhtymän yhteinen kirkkoneuvosto on 9.2.2012 tekemällään hankintapäätöksellä § 26 valinnut Tekmur Oy:n tarjouksen.

Markkinaoikeus on 14.3.2012 antamallaan päätöksellä hylännyt H.R. Heinicke GmbH:n vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 21.5.2012.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

H.R. Heinicke GmbH on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 85.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.928 eurolla korkoineen.

Perusteet

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Tarjouspyynnössä on asetettu ehdottomaksi vaatimukseksi, että hankinnan kohteena olevien krematoriolaitteiden tulee täyttää ympäristöluvassa asetetut ehdot. Ympäristölupahakemus on ollut liitettynä tarjouspyyntöön ja sen kiinteä osa. Voittaneen tarjoajan tarjoama laitteisto ei täytä ympäristöluvan ehtoa tuhkauskapasiteetin osalta. Myöhemmin myönnetty ympäristölupa on tältä osin ollut samansisältöinen kuin ympäristölupahakemus. Voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea ympäristöluvan ja tarjouspyynnön vastaisena tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Sanotussa tarjouksessa on kapasiteetiksi ilmoitettu kuusi tuhkausta kahdeksan tunnin työvuoron aikana, kun taas ympäristöluvassa on edellytetty kapasiteetin olevan vähintään kahdeksan ja enintään kymmenen tuhkausta työvuoron aikana kello 8–16.

Valittaja on laatinut tarjouksensa tarjouspyyntöasiakirjoissa annettujen tietojen perusteella ja tarjonnut sen mukaista laitteistoa. Valittajallakin olisi ollut tarjota voittaneen tarjoajan tarjouksen mukaisen laitteiston kapasiteettia vastaava tuhkauslaitteisto, mutta valittaja ei tarjonnut sitä sen vuoksi, että se ei olisi täyttänyt tarjouspyyntöasiakirjoissa esitettyä kapasiteettivaatimusta.

Vastine

Vaatimukset

Tampereen evankelis-luterilainen seurakuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut ympäristölupahakemus. Tarjouskilpailun aikana on käynyt ilmi, että ympäristöluvan käsittelyaika tulee olemaan huomattavan pitkä ja että lupaa ei saataisi edes ennen hankintapäätöksen tekemistä. Tästä syystä tarjoajille annettiin 16.11.2011 lisätietokirje, jossa on todettu, että lupaa ei vielä ollut myönnetty. Lisätietokirjeessä on lisäksi kerrottu tuolloin nähtävillä olleessa lupaa koskevassa luonnoksessa esitetyt vaatimukset muun muassa päästöjen osalta.

Laitteiston kapasiteettitieto ei ole ollut ehdottomana vaatimuksena ympäristölupahakemuksessa eikä myöskään myöhemmin saadussa ympäristölupapäätöksessä. Kapasiteettitieto on vain toiminnan enimmäislaajuutta koskeva suure. Ympäristölupahakemuksessa on todettu, että tuhkauksia tehdään arkipäivisin kello 8–16 noin 8–10 kappaletta työvuoroa ja uunia kohti. Tarkkoja tietoja kyseisestä asiasta ei ole toiminnan laadun vuoksi edes mahdollista antaa.

Jos hankintayksikkö olisi nähnyt tarpeelliseksi määritellä laitteistolle minimikapasiteetin, se olisi määritelty erikseen tarjouspyyntöasiakirjoissa. Minimi- tai maksimikapasiteetilla ei kuitenkaan ole kovin suurta merkitystä. Todellinen tuhkausmäärä ja kapasiteetti riippuvat paljon siitä, miten yhtäjaksoisesti polttoja pystytään tekemään ja se taas riippuu siitä, missä tahdissa vainajia tuodaan krematorioon. Kapasiteetin pientä merkitystä kuvastaa myös se, että sitä koskevan vertailuperusteen painoarvo on ollut vain 10 prosenttia. Koska kapasiteetille ei ole tarjouspyyntöasiakirjoissa määritelty ehdotonta alarajaa, sillä perusteella ei myöskään ole voitu sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle alemman kapasiteetin mukaisen tarjouksen tehneen tarjoajan tarjousta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että suunnitellun laitoksen toiminta on kuvattu ympäristölupahakemuksessa. Muissa asiakirjoissa ei ole määritelty hankittavan laitteiston kapasiteettia. Suunniteltu kapasiteetti on krematoriolaitteiston suunnittelun lähtökohta, ja se vaikuttaa merkittävästi rakenteiden ja komponenttien valintaan. On perustellusti voitu olettaa, että tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneessä ympäristölupahakemuksessa annettu kapasiteettitieto on tarjouspyynnön ehdoton vaatimus. Hankintayksikkö on itsekin kokouksistaan tehdyissä pöytäkirjossa korostanut lisäkapasiteetin merkitystä.

Kapasiteetti tarkoittaa suurinta mahdollista suorituskykyä. Siihen eivät vaikuta esimerkiksi se, miten yhtäjaksoisesti tuhkauksia pystytään tekemään eikä se, missä tahdissa vainajia tuodaan krematorioon. Mainitut seikat vaikuttavat kylläkin käytössä olevan laitteiston toteutuvaan käyttöasteeseen. Voittaneen tarjoajan tarjoaman laitteiston hinta kapasiteettiyksikköä kohti muodostuu selkeästi korkeammaksi kuin valittajien tarjoaman laitteiston hinta.

Hankintayksiköllä on ollut velvollisuus määritellä vaadittava kapasiteetti tarjouspyynnössä. Lisäksi koska ympäristölupahakemuksessa on esitetty selkeästi sekä päivittäinen että vuositason kapasiteetti, valittajalla on ollut perusteltu syy pitää kapasiteettitietoja ehdottomina vaatimuksina.

Voittaneessa tarjouksessa on myös ollut rakennusurakan yleisiin sopimusehtoihin YSE 1998 viittaavia ehtoja, jotka ovat toimituksen sisällön osalta tarjouspyynnön vastaisia. Voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta myös tästä syystä.

Muu kirjelmä

Hankintayksikkö on antamassaan lisälausumassa esittänyt, että koska kapasiteetille ei ole tarjouspyyntöasiakirjoissa määritelty ehdotonta alarajaa, tarjouksia ei ole voinut sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle kapasiteetin perusteella. Kapasiteettierot on otettu huomioon tarjouksia pisteytettäessä. Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole sisältänyt tarjouspyynnön vastaisia ehtoja vaan ainoastaan vähäisiä tarkennuksia.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Kirkkolain 25 luvun 5 a §:n mukaan käsiteltäessä hankinta-asiaa kirkollisessa viranomaisessa on noudatettava, mitä hankintalaissa säädetään. Kirkkolain 24 luvun 8 a §:n 1 momentin mukaan oikeusturvakeinoista kirkollisen viranomaisen hankinta-asiassa tekemään päätökseen on voimassa, mitä niistä hankintalaissa säädetään.

Hankintalaji ja hankinnasta ilmoittaminen

Hankintayksikkö on ilmoittanut 31.8.2011 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta krematoriolaitteiden hankinnasta. Hankintailmoituksessa on ilmoitettu hankinnan lajiksi rakennusurakka. Yhteisen hankintanimikkeistön pääkohteeksi on ilmoitettu rakennustyöt 45000000-7.

Hankintalain 5 §:n 2 kohdan mukaan rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on jonkin liitteessä C tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen taikka suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä. Rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan myös hankintayksikön asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttamista millä tahansa tavalla. Rakennusurakka voi olla talon-, maan- tai vesirakennustöiden muodostama taloudellinen tai tekninen kokonaisuus.

Hankintalain 5 §:n 3 kohdan mukaan tavarahankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta. Tavarahankintasopimuksen kohteena on tavaroiden osto, leasing, vuokraus tai osamaksulla hankkiminen osto-optioin tai ilman niitä. Tavarahankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on tavarahankinnan lisäksi kokoamis- ja asennustöitä.

Hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava hankinnasta julkaistavaksi muun ohella hankintailmoitus. Pykälän 3 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset 1 momentissa tarkoitetuista ilmoitusvelvoitteista, ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista, joita hankintadirektiivissä, oikeussuojadirektiivissä ja kansallisesti edellytetään.

Julkisista hankinnoista annetussa valtioneuvoston asetuksessa (hankinta-asetus) säädetään muun ohella ilmoitusmenettelystä kansallisissa hankintamenettelyissä ja EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Hankinta-asetuksen ilmoitusmenettelyä EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa koskevan 9 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus muun ohella avoimella menettelyllä toteutettavasta hankintalain 16 §:n 1 momentissa tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävästä tavarahankinnasta. EU-hankintailmoituksesta säädetään tarkemmin hankinta-asetuksen 7 ja 15 §:ssä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan kohdetta koskevassa tarjouspyynnön kohdassa on lueteltu hankinnan sisältönä olevat laitteet, kuten krematoriouuni kaikkine osineen ja tarvikkeineen, maakaasulaitteet, suodatinlaitteet, tuhkankäsittelylaitteet, arkun kuljetuslaitteet ja muut krematoriolaitteisiin kuuluvat osat ja tarvikkeet. Mainitussa tarjouspyynnön kohdassa hankinnan sisältöön on muun ohella ilmoitettu kuuluvan myös sähköasennukset seinällä olevista keskuksista krematorio- ja suodatinlaitteille, automaatioasennukset, uuniin ja suodatuslaitteisiin liittyvät lvi-työt sekä toimitukseen kuuluvien osien ja kokonaisuuksien suunnittelu.

Hankinnassa on hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön mukaan kysymys krematorion laitteista. Hankintaan lisäksi kuuluvien asennus- ja muiden töiden on katsottava muodostavan suhteellisen pienen osan hankittavasta kokonaisuudesta. Markkinaoikeus katsoo, että hankinnassa on näin ollen ollut rakennusurakan sijasta kysymys tavarahankinnasta.

Hankintalain 15 §:n 1 kohdassa tavarahankinnoille säädetty kansallinen kynnysarvo on 30.000 euroa ja 16 §:n 1 momentin 2 kohdassa säädetty EU-kynnysarvo vuodelle 2011, jolloin hankintamenettely on aloitettu, on ollut 193.000 euroa. Voittaneen tarjoajan tarjouksen arvonlisäveroton hinta on ollut 687.000 euroa. Muut annetut tarjoukset ovat olleet sanottua tarjousta selkeästi kalliimpia.

Hankintayksikkö on julkaissut hankinnasta kansallisen hankintailmoituksen. Koska kaikkien tarjouskilpailussa annettujen tarjousten hinnat ovat olleet EU-kynnysarvoon nähden moninkertaiset, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole perustellusti voinut lähteä siitä, että hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo alittaa EU-kynnysarvon. Näin ollen hankinnasta olisi tullut julkaista kansallisen hankintailmoituksen sijasta EU-hankintailmoitus.

Krematoriolaitteiden toimittajat ja rakennusurakoiden toteuttajat toimivat lähtökohtaisesti eri toimialoilla. Markkinaoikeus katsoo, että EU-kynnysarvon ylittävää tavarahankintaa koskevan hankintailmoituksen julkaiseminen virheellisesti kansallisena rakennusurakkaa koskevana hankintailmoituksena ei ole turvannut hankinnasta mahdollisesti kiinnostuneiden toimittajien tasapuolisia mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun.

Edellä todettu hankintamenettelyn virhe sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua valittajan esittämistä hankintamenettelyn virheellisyyksiä koskevista väitteistä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus voittaneen tarjoajan kanssa on tehty jo 21.5.2012, joten hankintalain 94 §:n 1 momentissa säädetyistä valittajan vaatimista seuraamuksista voi enää tulla kyseeseen ainoastaan hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että hankinnasta olisi julkaistu tavarahankintaa koskeva EU-hankintailmoitus rakennusurakkaa koskevan kansallisen hankintailmoituksen sijasta. Asiassa ei voida luotettavasti todeta, millaiseksi tarjouskilpailu olisi tuolloin muodostunut, millaisia tarjouksia hankintayksikkö olisi saanut ja miten se olisi niitä arvioinut. Asiassa ei näin ollen ole edellytyksiä todeta, että valittajilla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Markkinaoikeus on viran puolesta ottanut huomioon, ettei hankinnasta ole julkaistu hankintalain edellyttämää EU-hankintailmoitusta. Tämä seikka huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että valittaja joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen ja Markus Mattila.

HUOMAA:

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 10.4.2015 taltionumero 952.

KHO:n muu päätös 952/2015

.