Market Court dismisses procurement appeal, ruling tenderer's reference criteria application was not discriminatory.

ASIAN TAUSTA

Liikennevirasto (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt 16.1.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella osallistumishakemuksia neuvottelumenettelyllä toteutettavaan joukkoliikenteen lippu- ja maksujärjestelmän hankintaa koskevaan tarjouskilpailuun.

Liikennevirasto on 4.3.2013 tekemällään päätöksellä diaarinumero 318/062/2013 valinnut neuvottelumenettelyyn CGI Suomi Oy:n, Enfo Oyj:n, Fara ASA:n ja Tieto Finland Oy:n. Neuvottelumenettelyyn on jätetty valitsematta Oy Matkahuolto Ab ja kaksi muuta vähimmäisvaatimukset täyttänyttä ehdokasta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 6.000.000?10.000.000 euroa.

Markkinaoikeus on 4.4.2013 antamallaan päätöksellä kieltänyt hankintayksikköä väliaikaisesti jatkamasta hankintamenettelyä 100.000 euron sakon uhalla. Markkinaoikeus on 18.4.2013 antamallaan päätöksellä hylännyt Liikenneviraston vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Oy Matkahuolto Ab on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen koskien neuvottelumenettelyn ehdokkaiden valintaa ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 31.864,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintailmoituksessa ilmoitetut ehdokkaiden valintaperusteet ovat olleet epätäsmällisiä ja ne ovat antaneet hankintayksikölle rajoittamattoman valinnanvapauden.

Hankintailmoituksen mukaan ehdokkaat valitaan referensseinä ilmoitettujen toimeksiantojen vastaavuuden, laajuuden, monipuolisuuden, lukumäärän ja ilmoitetun henkilöstön kokemuksen perusteella.

Hankintayksikkö ei ole yksilöinyt sitä, millaisen referenssin se katsoo kysymyksessä olevaa hankintamenettelyä vastaavaksi, mitä referenssin laajuudella tai monipuolisuudella tarkoitetaan. Ilmoituksesta ei ole myöskään selvinnyt onko kaikkien mahdollisten referenssien listaaminen positiivinen seikka vai onko edullisempaa, jos ehdokkaalla on ollut esittää yksi mahdollisimman vastaava referenssi. Ehdokkaiden on lisäksi ollut mahdotonta arvioida minkälainen henkilöstön kokemus on ollut hankintayksikön näkökulmasta positiivista.

Tarjoajia koskevien ominaisuuksien painotusta tai pisteytysperusteita ei ole ilmoitettu etukäteen. Ehdokkaiden valintaa koskevan päätöksen perusteluista käy ilmi, että kaikki ehdokkaat eivät ole osanneet esittää referenssejään parhaalla mahdollisella tavalla. Valittaja on ilmoittanut omat referenssinsä pyydetyllä tavalla listauksena tärkeimmistä ja eniten hankinnan kohdetta vastaavista referensseistä. Valittajan osallistumishakemuksesta on ilmennyt kaikki hankintailmoituksessa edellytetyt tiedot. Silti hankintayksikkö on katsonut, että valittajan osallistumishakemuksen sisältö on jäänyt suppeaksi ja epätarkaksi muihin ehdokkaisiin verrattuna.

Hankintayksikkö on tehnyt osallistumishakemusten arvioinnin virheellisesti eivätkä hankintayksikön päätöksen perustelut vastaa hankintailmoituksessa ilmoitettua mekanismia. Valittaja on esittänyt tärkeimmät ja hankinnan kohdetta eniten vastanneet referenssinsä ilmoituksessa edellytetyllä tavalla. Hankintayksikkö on päätöksessään katsonut, että valittajan yritysreferenssit ovat olleet lukumäärältään suppeat. Oikeuskäytännön mukaan referenssien lukumäärä ei saisi olla ratkaiseva tekijä arvioitaessa ehdokkaan kelpoisuutta toteuttaa hankinta. Hankintailmoituksessa ei myöskään ole indikoitu, että referenssien määrällä olisi ratkaiseva merkitys ehdokkaita valittaessa.

Hankintayksikkö on arvioinut, että valittajan referenssit joukkoliikenteen käyttöönottoprojektin osalta eivät ole vastanneet hankinnan kohteena olevaa toimeksiantoa. Hankintayksikön arvio on ollut virheellinen. Hankintailmoituksessa tai sen liitteissä ei ole tarkemmin kuvattu mitä käyttöönottoprojektilla tarkoitetaan. Valittajalla on runsaasti kokemusta korttisovellusten ja niihin liitännäisten ohjelmistojen käyttöönotosta ja massajakelusta. Hankintayksikkö on päätöksensä perusteluissa todennut, että valittajan roolia käyttöönottoprojektissa ei ole kuvattu. Hankintailmoituksessa ei ole pyydetty nimeämään ehdokkaan roolia kussakin referenssissä. Tätä seikkaa ei näin ollen olisi saanut ottaa huomioon referenssejä arvioitaessa.

Hankintayksikkö on arvioinut negatiiviseksi seikaksi sen, että valittajan tärkein referenssi on ollut sen oma järjestelmä. Hankintayksikön menettely on ollut tältä osin syrjivää.

Hankintayksikkö on katsonut, että valittajan henkilöreferenssit ovat olleet suppeat, eikä esitettyjen henkilöiden tehtävien vastuullisuutta ole eritelty. Hankintailmoituksen vertailumekanismissa olennaiseksi on ilmoitettu henkilöstön kokemus. Henkilöiden tehtävien vastuullisuutta ei ole mainittu. Valittaja on referensseissään ilmoittanut, että palveluun osallistuvien henkilöiden joukossa on kaksi projektipäällikköä, kehityspäällikkö ja useita asiantuntijoita, ja henkilöiden vastuualueet ovat ilmenneet ansioluetteloista. Näiden henkilöiden tehtävien vastuullisuudesta ei ole voinut syntyä epäselvyyttä.

Ehdokkaiden osallistumishakemuksia on vertailu pitkälti muiden seikkojen perusteella kuin niiden, jotka on mainittu hankintailmoituksessa.

Lisäksi hankintayksikkö on ehdokkaiden osallistumishakemuksia arvioidessaan laiminlyönyt velvollisuutensa sulkea hankintailmoitusta vastaamaton ehdokas osallistumishakemusvertailun ulkopuolelle. Neuvottelumenettelyyn valitun Fara ASA:n osallistumishakemus ei ole täyttänyt vähimmäisvaatimuksia immateriaalioikeuksien osalta.

Vastine

Vaatimukset

Liikennevirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 37.440 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintailmoituksessa ilmoitetut neuvottelumenettelyyn kutsuttavien ehdokkaiden valintaperusteet ovat olleet hankintasäännösten mukaisia. Ilmoitettuja perusteita on sovellettu osallistumishakemusten arvioinnissa täysin oikealla tavalla niin valittajan kuin muidenkin ehdokkaiden osalta.

Hankintailmoituksessa on osallistumispyynnön saavien ehdokkaiden määräksi ilmoitettu 3?5. Hankintailmoituksessa on myös selvästi ilmoitettu, että ehdokkaat valitaan referensseinä ilmoitettujen toimeksiantojen vastaavuuden, laajuuden, monipuolisuuden, lukumäärän ja ilmoitetun henkilöstön kokemuksen perusteella.

Hankintailmoituksessa, sen liitteissä ja tilattavissa olleessa hankinnan kuvauksessa on annettu laajoja ja yksityiskohtaisia tietoja hankinnan kohteena olevasta järjestelmästä ja siitä, mitä pidetään vastaavana järjestelmänä. Näin ollen valittajan väitteet referenssien arviointikriteerien epäselvyydestä ovat perusteettomia. Annettujen tietojen perusteella on myös ollut selvää, että ehdokkaiden on kannattanut ilmoittaa kaikki mahdolliset referenssinsä.

Tarjouskilpailuun valituilla ehdokkailla on ollut merkittävästi enemmän hankinnan kannalta merkittäviä referenssejä kuin valittajalla. Valittaja vastaa itse siitä, mitkä referenssitiedot se on ilmoittanut osallistumishakemuksessaan. Valittajalla on myös ollut mahdollisuus tehdä tarkentavia kysymyksiä hankintailmoituksesta mutta se ei ole käyttänyt varattua mahdollisuutta hyväkseen.

Tarjoajien valintaperusteet ovat olleet objektiivisia, syrjimättömiä ja ne ovat rajanneet tehokkaasti hankintayksikön valinnanvapautta. Hankintailmoituksessa on yksityiskohtaisesti lueteltu arviointiin vaikuttavat seikat, ja mainitut seikat ovat välittömästi liittyneet ehdokkaiden kykyyn toteuttaa kilpailutettavan sopimuksen mukaiset palvelut.

Referenssien lukumäärää on voitu käyttää ehdokkaiden valintaperusteena. Kansallinen tai Euroopan Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö ei estä referenssien lukumäärän käyttämistä eräänä ehdokkaiden soveltuvuuden arvioinnissa käytettävistä kriteereistä. Se seikka, että referenssien lukumäärä otetaan arvioinnissa huomioon, on käynyt selkeästi ilmi hankintailmoituksesta. Referenssien lukumäärällä ei ole ollut valittajan esittämin tavoin ratkaisevaa merkitystä tarjoajien valinnassa.

Valittajan osallistumishakemuksessaan antamat tiedot käyttöönottoprojektireferensseistään ovat olleet suppeita ja referensseiksi tältä osin ilmoitetuista hankkeista on annettu vain eräitä tunnuslukuja. Näiden referenssien vastaavuus suhteessa hankinnan kohteeseen on jäänyt epäselväksi. Sen sijaan kaikkien neuvottelumenettelyyn valittujen ehdokkaiden osallistumishakemuksista on riittävästi selvinnyt käyttöönottoprojektin ja ehdokkaan siinä tekemän työn sisältö. Hankintayksikkö on näistä syistä johtuen joutunut arvioimaan valittajan käyttöönottoprojektireferenssiä kriittisesti.

Hankintayksikkö on pyytänyt referenssejä nimenomaan toimeksiannoista. Nykysuomen sanakirjan mukaan referenssi-sanalla viitataan muualta saatuun suositukseen. Silti hankintayksikkö on ottanut huomioon valittajan omaan käyttöönsä toteuttaman järjestelmän ja sitä on arvioitu samalla tavoin kuin muidenkin ehdokkaiden referenssejä.

Myös valittajan henkilöstöreferenssejä on arvioitu hankintailmoituksen kriteerien mukaisesti. Valittaja on antanut osallistumishakemuksessaan tiedot seitsemästä henkilöstä kun tarjoajiksi valitut ehdokkaat puolestaan ovat antaneet vastaavat tiedot 13?17 henkilöstä, joille on kokonaisuutena muodostunut hankinnan kannalta huomattavasti kattavampi ja edustavampi kokemusprofiili.

Fara ASA:n osallistumishakemus on täyttänyt hankintailmoituksen kohdan III.2.3 vähimmäisvaatimuksen, jonka mukaan tilaajan tulee saada riittävät oikeudet korttisovelluksen ja turvaratkaisun käyttöön, ylläpitoon ja jatkokehittämiseen. Fara ASA:n antamien tietojen perusteella hankintayksikkö on voinut katsoa, että sen osallistumishakemus on täyttänyt immateriaalioikeuksia koskeneen vähimmäisvaatimuksen.

Valittajaa ei olisi voitu hyväksyä neuvottelumenettelyyn. Valituilla ehdokkailla on referenssien perusteella ollut merkittävästi enemmän hankkeen kannalta olennaista kokemusta eri osa-alueista. Myös kahden muun jatkosta suljetun ehdokkaan referenssit ovat olleet kattavampia kuin valittajan. Seitsemän ehdokkaan valinta neuvottelumenettelyyn olisi ylittänyt hankintailmoituksessa määritellyn ehdokkaiden enimmäismäärän.

Kuultavien lausunnot

Fara ASA

Fara ASA on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.550 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittajan esittämät väitteet siitä, että Fara ASA:lla ei olisi hankintayksikön vaatimia riittäviä immateriaalioikeuksia tarjoamaansa tietojärjestelmään, ovat täysin perusteettomia. Fara ASA:lla on tarjoamaansa maksu- ja korttisovellukseen liittyvät tekijänoikeudet, jotka se voi luovuttaa hankintailmoituksessa edellytetyllä tavalla. Valitus on muutoinkin perusteeton.

Tieto Finland Oy

Hankintayksikkö on toiminut osallistumishakemuksia käsitellessään hankintasäännösten mukaisesti ja niiden asettamissa rajoissa.

CGI Suomi Oy

CGI Suomi Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Enfo Oyj

Enfo Oyj ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että vaikka hankintayksikön asettamat valintaperusteet referenssit ja palvelun tuottamiseen osallistuvan henkilöstön kokemus ovat lähtökohtaisesti mahdollistaneet avoimuuden ja tasapuolisen kohtelun toteutumisen osallistumishakemusten arvioinnissa, eivät ne ole toteutuneet hankintayksikön toteuttamassa valinnassa. Hankintayksikön olisi tullut selkeämmin avata hankintailmoituksessa esitettyjä seikkoja ja arvostamansa asiat.

Hankintayksikkö ei ole arvioinut valittajan osallistumishakemusta ilmoittamallaan tavalla niin, että jokaisen valintaperusteen painoarvo olisi ollut 20 prosenttia. Muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen perusteluissa on otettu kantaa vain kolmeen valintaperusteeseen, jotka ovat olleet referenssien lukumäärä, referenssien vastaavuus ja henkilöstön kokemus. Referenssien laajuutta ja monipuolisuutta ei ole arvioitu lainkaan. Kunkin ehdokkaan osalta olisi tullut soveltaa johdonmukaisesti asetettuja valintaperusteita ja ilmaista suoritetun arvioinnin tulos läpinäkyvällä tavalla niin, että se olisi ilmennyt muutoksenhaun kohteena olevasta päätöksestä.

Referenssien lukumäärä on ollut itsenäinen valintaperusteiden osatekijä ja sen painoarvon on tullut edellä esitetyn perusteella olla 20 prosenttia. Referenssien vastaavuuden, laajuuden ja monipuolisuuden arvioinnissa hankintayksikkö ei tästä syystä ole enää voinut antaa merkitystä sille, onko ehdokas esittänyt yhden vai viisi referenssiä kutakin osa-aluetta kohden.

Valittajan käytössä oleva järjestelmä on lähestulkoon ainoa hankinnan kohteena olevaa järjestelmää vastaava monitahoinen järjestelmä, jolloin valittajan olisi tullut menestyä vastaavuusvertailussa aivan eritasoisesti kuin muiden ehdokkaiden.

Hankintayksikkö ei ole voinut arvostaa henkilöstön kokemusta pelkästään ilmoitetun henkilöstön määrän perusteella. Päätöksen perusteella vaikuttaa siltä, että henkilöstön kokemustasoa ei ole lainkaan arvioitu vaan ratkaisevaa on ollut ilmoitetun henkilöstön määrä. Hankkeen suunniteltu budjetti ei riittäisi 17 henkilön laskutuksen kattamiseen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Fara ASA:n soveltuvuuden arviointi

Valittaja on esittänyt, että neuvottelumenettelyyn valitun Fara ASA:n osallistumishakemus ei ole täyttänyt hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia immateriaalioikeuksien osalta. Hankintayksikön olisi tullut sulkea Fara ASA osallistumishakemusten vertailusta.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintailmoituksen kohdassa III.2.3 on immateriaalioikeuksista ilmoitettu seuraavaa:

"Tilaajalla tulee olla riittävät oikeudet ulkoisten rajapintojen käyttöön, ylläpitoon ja jatkokehittämiseen. Korttisovellus ja turvaratkaisu tulee toteuttaa siten, että ne tai mitkään muutkaan toimittajan aiheistot eivät loukkaa kolmannen osapuolen immateriaalioikeuksia (kuten tekijänoikeuksia, patentteja ja muita teollisoikeuksia). Toimittajan tulee vastata mahdollisista immateriaalioikeuksien loukkauksista aiheutuvista kuluista ja muista vastuista."

Hankintapäätöksen mukaan hankintayksikkö on ensin tarkastanut saamiensa yhdeksän osallistumishakemuksen osalta vähimmäisvaatimusten täyttymisen. Kahden ehdokkaan osallistumishakemukset on suljettu jatkosta, koska ne eivät ole sisältäneet edellytettyjä selvityksiä koskien ehdokkaiden henkilökohtaista tilannetta, kaupparekisteri- tai vastaavia merkintöjä sekä taloudellista ja rahoituksellista tilannetta. Tämän jälkeen hankintayksikkö on arvioinut jäljelle jääneiden seitsemän ehdokkaan teknisten vähimmäisvaatimusten täyttymisen ja todennut kaikkien näiden ehdokkaiden täyttäneet vähimmäisvaatimukset. Lisäksi hankintayksikkö on todennut, että kaikki nämä ehdokkaat olivat liittäneet osallistumishakemukseensa selvityksen korttisovelluksen ja turvaratkaisun immateriaalioikeuksista.

Hankintalaissa säännellyssä menettelyssä lähtökohtana on, että ehdokas ja tarjoaja vastaavat osallistumishakemuksensa ja tarjouksensa sisällöstä ja että osallistumishakemusta ja tarjousta arvioidaan niistä ilmenevien tietojen perusteella. Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa siihen, että ehdokkaan ja tarjoajan esittämät tiedot pitävät paikkaansa.

Markkinaoikeus toteaa asiakirjoista käyvän ilmi, että Fara ASA on osallistumishakemuksessaan esittänyt selvityksen immateriaalioikeuksistaan. Markkinaoikeus katsoo, että selvityksen perusteella hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut todeta, että Fara ASA on täyttänyt hankintayksikön ennalta ilmoittamat immateriaalioikeuksiin liittyvät vähimmäisvaatimukset. Hankintayksikkö ei ole sulkenut tarjouskilpailusta yhtään ehdokasta sillä perusteella, ettei osallistumispyynnön kyseinen immateriaalioikeuksiin liittyvä vaatimus olisi täyttynyt. Edellä lausuttu huomioon ottaen, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt ehdokkaita kohtaan syrjivästi, kun se ei ole sulkenut mainittua ehdokasta osallistumishakemusten vertailusta.

Ehdokkaiden valintaperusteiden asettaminen ja soveltaminen

Valittaja on esittänyt, että neuvottelumenettelyyn valittavien ehdokkaiden valintaperusteet ovat olleet epätäsmällisiä ja että, ne ovat antaneet hankintayksikölle rajoittamattoman valinnanvapauden.

Valittajan osallistumishakemus on ylittänyt hankintayksikön asettamat vähimmäisvaatimukset. Asiassa on näin ollen kysymys siitä, onko neuvottelumenettelyssä tapahtuva tarjoajaehdokkaiden valitseminen tapahtunut hankintasäännösten mukaisesti.

Hankintalain 24 §:n 2 momentin mukaan rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä hankintayksikkö voi ennalta rajata niiden ehdokkaiden määrää, jotka kutsutaan tarjousmenettelyyn. Menettelyyn kutsuttavien ehdokkaiden vähimmäismäärä sekä tarvittaessa ehdokkaiden enimmäismäärä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Tarjoajiksi hyväksyttävät ehdokkaat on valittava noudattamalla hankintailmoituksessa esitettyjä ehdokkaiden soveltuvuutta koskevia vähimmäisvaatimuksia sekä objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita. Pykälän 3 momentin mukaan ehdokkaita on kutsuttava tarjouskilpailuun hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä todellisen kilpailun varmistamiseksi. Neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä ehdokkaita on kutsuttava vähintään kolme, jollei soveltuvia ehdokkaita ole vähemmän.

Hankintalain 24 §:ää koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 74) on todettu, että hankintayksiköt voivat asettaa ehdokkaille valintaan liittyviä vähimmäisvaatimuksia, jotka ehdokkaiden tulee täyttää voidakseen tulla hyväksytyksi tarjousmenettelyyn. Hankintayksiköt voivat esittää myös sellaisia lisäperusteita, joita ne tulevat käyttämään, jos vähimmäisvaatimukset ylittäviä ehdokkaita on riittävästi. Ehdokkaiden soveltuvuuden arvioinnista säädetään tarkemmin lain 8 luvussa.

Hankintalain 56 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikön on hankintailmoituksessa ilmoitettava myös sellaisista objektiivisista ja syrjimättömistä perusteista ja säännöistä, joita se tulee käyttämään rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä tai kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä tarjouskilpailuun tai neuvotteluun osallistuvien ehdokkaiden ja tarjoajien valitsemisessa. Hankintayksikön on ilmoitettava myös ehdokkaiden vähimmäismäärä ja, kun se on aiheellista, myös ehdokkaiden enimmäismäärä.

Hankintalain 56 §:n 3 momenttia koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 101) on todettu, että vaatimukset ja perusteet voivat liittyä esimerkiksi ehdokkaiden tai tarjoajien vakavaraisuuteen, ammattipätevyyteen tai kokemukseen. Vaatimuksia asettaessaan hankintayksikön tulisi huomioida se, ettei sellaisia ehdokkaita, jotka eivät täytä vähimmäisvaatimuksia voida ottaa tarjousmenettelyyn. Tarjoajien valinnassa käytettävien perusteiden osalta hankintayksikön ei tarvitse ilmoittaa perusteiden painotuksia.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta ja tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä tavara- ja palveluhankintojen osalta luettelolla viimeksi kuluneen enintään kolmen vuoden aikana toteutetuista tärkeimmistä toimituksista arvoineen, ajankohtineen ja vastaanottajatietoineen.

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä ne perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Markkinaoikeus toteaa, että arvioitaessa tarjoajaehdokkaiden valitsemista neuvottelumenettelyssä olennaista on se, että tarjoajien valinta tapahtuu sellaisten etukäteen ilmoitettujen perusteiden mukaisesti, jotka turvaavat hankintamenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä riittävän kilpailun syntymisen.

Hankintailmoituksen kohdassa IV.1.2 on ilmoitettu, että neuvottelumenettelyyn osallistuvien toimijoiden suunniteltu lukumäärä on vähintään kolme ja enintään viisi. Objektiivisiksi perusteiksi ehdokkaiden määrän rajoittamiselle on ilmoitettu hankinnan laajuus ja aikataulu. Ehdokkaiden valintakriteereiksi on ilmoitettu referensseinä ilmoitettujen toimeksiantojen vastaavuus, laajuus, monipuolisuus, lukumäärä ja ilmoitetun henkilöstön kokemus.

Valintaperusteita arvioitaessa on otettava huomioon myös ehdokkaiden tekniselle suorituskyvylle asetettu vähimmäisvaatimus, joka on hankintailmoituksen kohdan III.2.3 mukaan ollut seuraava:

"Ehdokkaalla on oltava osoittaa viimeisten kolmen vuoden ajalta vähintään yksi suoritettu tai suoritettavana oleva toimeksianto, joka vastaa ilmoitettavaa hankintaa teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien vaatimusten osalta ja osoittaa palveluksessaan tai käytettävissään olevan tällaisiin toimeksiantoihin osallistunut henkilöstö."

Tekniselle suorituskyvylle asetetun vaatimuksen täyttymisen arvioimiseksi ehdokkaita on pyydetty liittämään osallistumishakemukseensa luettelo ehdokkaan tärkeimmistä ilmoitettavaa hankintaa vastaavista toimeksiannoista kolmelta viimeiseltä vuodelta. Luettelon on tullut sisältää toimeksiantojen kuvaukset sekä tiedot kunkin toimeksiannon suuruusluokasta euroina, toimitusajasta ja toimituksen vastaanottajasta ja tarvittavat selvitykset vastaaviin toimeksiantoihin osallistuneen henkilöstön referensseistä edellä mainituin tiedoin. Referensseistä on tullut käydä ilmi, että ehdokkaalla ja sen henkilöstöllä on kokemusta kaikista seuraavista osa-alueista:

– SaaS-palvelun toteuttamisesta ja ylläpidosta,

– joukkoliikenteen rajapintojen toteuttamisesta,

– liikennöintitapahtumarajapinnan toteuttamisesta,

– maksutapahtumarajapinnan toteuttamisesta,

– myyntirajapinnan toteuttamisesta,

– palvelupistesovelluksen toteuttamisesta,

– myyntisovelluksen toteuttamisesta,

– joukkoliikenteen matkakorttisovelluksen ja turvaratkaisun toteuttamisesta,

– maksujärjestelmän käyttöönottoprojektista joukkoliikennetoimialalla,

– henkilötietojen käsittelyn edellyttämästä tietoturvallisuudesta.

Hankintailmoituksen liitteinä ovat olleet hankinnan kohteena olevan lippu- ja maksujärjestelmän toiminnallinen määrittely ja tekninen vaatimusmäärittely, joissa hankittavaa kokonaisuutta on kuvattu. Lisäksi hankintailmoituksessa on ollut mainittu, että hankinta on kuvattu dokumentissa "Lippu- ja maksujärjestelmän hankinta -kehotus osallistumishakemuksen jättämiseen", jonka ehdokkaat ovat voineet tilata hankintayksiköltä.

PILETTI Toiminnallinen määrittely -nimisessä asiakirjassa on annettu tietoja lippu- ja maksujärjestelmän käyttäjistä, tariffijärjestelmästä, ikäryhmistä ja lippuvalikoimasta, lippualustoista ja myyntikanavista, laitteiston toiminnallisuudesta, tietojen hallinnasta, rajapinnoista, rekistereistä, rahaliikenteestä, raportoinnista, järjestelmän käyttöoikeuksista sekä järjestelmän tulevaisuuden kehitystarpeista.

PILETTI Tekninen vaatimusmäärittely -niminen asiakirja on sisältänyt hankittavan järjestelmän yleiskuvauksen lisäksi kuvaukset taustajärjestelmästä, palvelupisteiden sovelluksesta, korttisovelluksesta ja turvaratkaisusta, rajapinnoista, volyymeista, käytettävyystasoista ja ylläpidon vaste-ajoista sekä rekistereiden tietoturvasta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksessa on kuvattu hankintamenettelyn vaiheittainen eteneminen ja neuvottelumenettelyyn valittavien ehdokkaiden vähimmäis- ja enimmäismäärä sekä ilmoitettu ne perusteet, joiden nojalla osallistujat valitaan.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Markkinaoikeus katsoo, että hankintailmoituksessa ehdokkaille asetetut vaatimukset ja valintaperusteet ovat liittyneet ehdokkaiden mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta. Tarjoajien valinnassa käytettävien perusteiden osalta hankintayksikön ei tarvitse ilmoittaa perusteiden painotuksia.

Markkinaoikeus katsoo, että neuvottelumenettelyyn hyväksyttävien ehdokkaiden valintaperusteet referensseinä ilmoitettujen toimeksiantojen vastaavuus, laajuus, monipuolisuus, lukumäärä ja ilmoitetun henkilöstön kokemus on ilmoitettu jossain määrin yleisellä tasolla. Ottaen kuitenkin huomioon hankinnan kohde ja siitä osallistumispyyntöasiakirjoissa annetut tiedot, alalla ammattimaisesti toimivien ehdokkaiden on edellä mainittujen valintaperusteiden perusteella tullut ymmärtää, mitä seikkoja hankintayksikkö tulee näiden valintaperusteiden osalta arvioimaan. Valintaperusteista on myös selkeästi ilmennyt, että referenssien lukumäärä on yksi vertailuun vaikuttavista tekijöistä. Sanotut valintaperusteet ovat olleet syrjimättömiä ja mahdollistaneet osallistumishakemusten puolueettoman arvioinnin. Näillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut asettaa tarjoajien valintaperusteet osallistumispyynnöstä ilmenevällä tavalla.

Hankintayksikkö on etukäteen ilmoittanut valitsevansa osallistumishakemuksen toimittavien tarjoajaehdokkaiden joukosta kolmesta viiteen ehdokasta neuvottelumenettelyyn. Näin ollen hankintayksikkö on hankintamenettelyn ehtojen mukaisesti voinut päättää kutsua jatkoneuvotteluihin neljä yritystä.

Valittaja on myös esittänyt, että osallistumishakemusten arviointi on ollut virheellistä ja valittajaa syrjivää eikä hankintayksikkö ole perustellut päätöstään hankintasäännösten edellyttämällä tavalla.

Muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen neuvottelumenettelyyn kutsuttavien osallistujien valintaa koskevassa osuudessa on kerrottu, että asiantuntijoista koostuva työryhmä on arvioinut ehdokkaiden teknisen suorituskyvyn osallistumishakemuksista ilmenevien referenssitietojen perusteella.

Ehdokkaiden arviointia koskevassa yleisessä osuudessa on todettu seuraavaa:

"Jokaisella valintaan osallistuvalla ehdokkaalla oli ainakin yksi vastaava referenssi kullekin pyydetylle osa-alueelle. Sen sijaan ilmoitetuissa yritysreferenssien lukumäärässä oli selkeitä eroja. Myös ilmoitetuissa henkilöreferensseissä ehdokkaiden välillä löytyi eroja sekä laadullisesti (vastaavuus, monipuolisuus, laajuus) että määrällisesti."

Valittajan osallistumishakemuksen arvioinnin perustelut ovat olleet seuraavat:

"Ehdokkaan yritysreferenssit ovat lukumäärältään suppeat. Yritysreferenssit vastaavat hankinnan toimeksiantoa joukkoliikenteen käyttöönottoprojektia lukuun ottamatta. Ehdokkaan roolia käyttöönottoprojektissa ei ole kuvattu. Yritysreferensseissä mainitut käyttöönottoprojektit joukkoliikennetoimialalla, sekä matkakortti että turvaratkaisu on kuitenkin tehty omaan käyttöön, eikä ulkoiselle toimeksiantajalle. Ehdokkaan henkilöreferenssit ovat lukumääräisesti melko suppeat. Henkilöreferenssit vastaavat esitettyjä yritysreferenssejä, mutta esitettyjen henkilöiden tehtävien vastuullisuutta ei ole eritelty."

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, miten se arvioi osallistumishakemuksia, kunhan vertailu tapahtuu etukäteen ilmoitettujen seikkojen perusteella ja osallistumishakemuksissa ilmoitettuihin tietoihin perustuen tarjoajien kannalta tasapuolisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn käsiteltävänä olevassa vaiheessa on ollut kysymys vasta tarjoajaehdokkaiden valinnasta, jonka jälkeen hankintayksikkö pyytää valituilta ehdokkailta tarjouksia lippu- ja maksujärjestelmästä. Neuvottelumenettelyyn valittavien tarjoajien valintaperusteina, joiden markkinaoikeus on edellä kerrotulla tavalla katsonut olevan hankintasäännösten mukaisesti asetettuja, ovat olleet vain tarjoajaehdokkaiden referenssit eikä menettelyn tässä vaiheessa ole arvioitu ehdokkaiden edustamien tai omistamien järjestelmien ominaisuuksia.

Markkinaoikeus on osallistumishakemusten sisällön ja asiassa esitetyn muun selvityksen perusteella voinut todeta, että valittajan referenssien esittely ei ole ollut yhtä yksityiskohtaista kuin neuvottelumenettelyyn valituilla ehdokkailla ja että valittajan referenssit ovat olleet yksipuolisemmat ja suppeammat kuin valituilla ehdokkailla. Vaikka hankintayksikön päätöksensä perusteluissa käyttämät sanavalinnat ovat joiltakin osin olleet suppeita eikä päätöksessä käytetty terminologia ole jokaisen osallistumishakemuksen osalta ollut yhdenmukaista, markkinaoikeus katsoo, että päätöksen perustelut kuvaavat riittävällä tavalla osallistumishakemusten sisältöä ja niistä ilmeneviä eroja

Markkinaoikeus siten katsoo, että hankintayksikkö on soveltanut valintaperusteita hankintailmoituksessa esitetyllä tavalla. Asiassa ei myöskään ole perusteita katsoa, että hankintayksikkö olisi menetellyt valittajan osallistumishakemusta arvioidessaan valittajaa syrjivästi. Muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen perusteluista on myös riittävässä määrin käynyt ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat sekä perusteet, joilla osallistumishakemusten vertailu on tehty.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Oy Matkahuolto Ab:n korvaamaan Liikenneviraston oikeudenkäyntikulut 37.440 eurolla viivästyskorkoineen ja Fara ASA:n oikeudenkäyntikulut 2.550 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeuden 4.4.2013 määräämä väliaikainen kielto raukeaa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomarit Jaakko Ritvala ja Kristiina Kemetter.

HUOMAA:

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 17.2.2015 taltionumero 426.