Market Court orders city to pay €60k penalty and €5k costs for illegal direct procurement breach.

ASIAN TAUSTA

Espoon kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) sivistystoimen johtaja on 12.6.2012 tekemällään suorahankintapäätöksellä § 17/2012 päättänyt hankkia suorahankintana Espoon kihlakunnan taksit EKT Oy:ltä (jäljempänä myös EKT Oy) Espoon peruskoulujen oppilaiden koulukuljetukset alueilla A ja C ajalle 14.8.2012–1.6.2013.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintapäätöksen mukaan ollut noin 2.000.000 euroa.

Hankintasopimus EKT Oy:n kanssa on allekirjoitettu 14.6.2012.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Perusteet

Suorahankinnan tekemiselle ei ole ollut hankintasäännösten mukaisia perusteita.

Valittaja ja hankintayksikkö ovat 29.5.2009 tehneet kilpailutuksen perusteella sopimuksen Espoon peruskoulujen oppilaiden koulukuljetuksista alueilla A ja C ajalle 18.8.2009–4.6.2011. Sopimuksen mukainen jatkoaikaoptio on ollut 1 + 1 vuotta. Hankintayksikkö on käyttänyt ensimmäisen optiovuoden, mutta se on 22.2.2012 ilmoittanut valittajalle, että se on päättänyt kilpailuttaa hankinnan uudelleen keväällä 2012 ja että sopimusta valittajan kanssa ei tulla jatkamaan toisella optiovuodella. Hankintayksikkö on 23.2.2012 julkaissut hankintaa koskevan hankintailmoituksen, jonka mukaan tarjoukset tuli jättää 3.4.2012 mennessä. Hankintayksikkö on kuitenkin keskeyttänyt hankinnan 29.3.2012 ilmoittaen perusteeksi sen, että hankinnan kohde tuli määritellä hankintayksikössä vahvistettavana olevien uusien koulukuljetusperiaatteiden mukaiseksi.

Hankintayksikkö on huhtikuussa 2012 kutsunut kuljetuspalveluja tuottavia toimittajia ”vuoropuheluun hankintaryhmän kanssa.” Vuoropuhelupäiviksi on ilmoitettu 14. ja 15.5.2012.

Hankintayksikkö ja valittaja ovat hankintayksikön kutsusta 22.5.2012 käyneet neuvotteluja optiovuoden käyttöön ottamisesta vastoin hankintayksikön aikaisempaa ilmoitusta. Neuvottelut ovat kuitenkin kariutuneet siihen, ettei hankintayksikkö ole suostunut tarkistamaan sopimushintoja vuoden 2009 tasosta, vaan on vaatinut omaan tuottavuusohjelmaansa vedoten, että hintojen on tullut pysyä ennallaan.

Hankintayksikkö on 12.6.2012 päättänyt hankkia kyseessä olevat koulukuljetukset suorahankintana EKT Oy:ltä. Suorahankintapäätöksen perustelujen mukaan hankintayksikkö on ennen päätöstä pyytänyt tarjousta kahdelta toimittajalta, joista vain EKT Oy on jättänyt tarjouksen. Päätöksen perustelujen mukaan suorahankinnan edellytykset täyttyivät sen vuoksi, että hankinnan arvon ylittäessä EU-kynnysarvon kilpailutusta ei ehditä suorittamaan, sopimusta solmimaan ja toimintaa käynnistämään 14.8.2012 mennessä. Perustelujen mukaan valittajan kanssa solmitun sopimuksen toista optiovuotta ei ollut voitu ottaa käyttöön hankintayksiköstä riippumattomista syistä.

Hankintasäännösten mukaan hankintayksikkö voi tehdä hankinnan suorahankintana, jos sen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi. Nyt kyseessä olevassa tapauksessa mitkään kyseisistä suorahankinnan tekemisen edellytyksistä eivät ole täyttyneet, joten hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti.

Hankintayksikkö on ollut tietoinen tarpeesta hankkia koulukuljetukset kaudelle 2012–2013 viimeistään ilmoittaessaan valittajalle 22.2.2012, ettei hankintayksikkö tule käyttämään toista optiovuotta. Hankintayksikkö on ollut tietoinen tarpeestaan myös kilpailuttaessaan hankinnan helmikuussa 2012 ja keskeyttäessään hankinnan maaliskuussa 2012. Tarve ei siten ole ollut äkillinen tai ennalta arvaamaton.

Jos hankinnan tekemiselle on sittemmin tullut kiire, se on johtunut yksinomaan hankintayksikön omasta menettelystä, kun se on jättänyt optiovuoden käyttämättä ensin helmikuussa 2012 sekä uudelleen toukokuussa 2012 ja kun se on päättänyt keskeyttää kilpailutuksen. Ennalta arvaamattomuuden edellytyksiä on tulkittu oikeuskäytännössä erittäin ahtaasti, joten kiire voi yleensä johtua lähinnä jostakin merkittävästä onnettomuudesta tai luonnonkatastrofista, joka ei ole ollut hankintayksikön puolelta mitenkään todennäköistä tai ennalta arvattavissa.

Joka tapauksessa hankintayksikkö olisi vielä 22.5.2012 jälkeen voinut kilpailuttaa hankinnan jo valmiiksi laadituilla asiakirjoilla käyttäen sähköistä ilmoitusmenettelyä, jolloin tarjoukset olisivat olleet hankintayksikön käytettävissä heti heinäkuun alussa 2012 eli selvästi ennen koulukuljetusten alkamista 14.8.2012.

Sopimuksen tekeminen suorahankintana ei myöskään ole ollut välttämätöntä, vaan hankintayksikkö olisi voinut hyödyntää optiokautta ja tilata palvelun valittajalta.

Sopimus, jonka hankintayksikkö on tehnyt palvelun toteuttajan EKT Oy:n kanssa, on ollut hinta- ja muilta ehdoiltaan Espoolle selkeästi huonompi kuin valittajan kanssa ollut sopimus. On erittäin todennäöistä, että valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun, mikäli sellainen olisi asianmukaisesti järjestetty.

Vastine

Vaatimukset

Espoon kaupunki on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta. Hankintayksikkö on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.800 eurolla viivästys-korkoineen.

Perusteet

Valitusta ei ole jätetty säädetyssä määräajassa markkinaoikeuteen, joten valitus tulee jättää tutkimatta. Hankintayksikkö on toimittanut 12.6.2012 tehdyn suorahankintapäätöksen valittajalle sähköpostitse 21.6.2012. Valitus olisi tullut tehdä 14 päivän kuluessa. Se on kuitenkin tehty vasta 18.7.2012 eli myöhään.

Suorahankintasopimuksen tekemiselle on ollut hankintasäännösten mukaiset perusteet.

Hankintayksiköllä on ollut lakisääteinen velvollisuus peruskoulun oppilaskuljetusten järjestämiseen ja palvelun keskeytymätön jatkuvuus on tullut turvata. Optioneuvottelut on käyty 22.5.2012 ja valittajan sekä hankintayksikön välinen sopimus on päättynyt 4.6.2012. Hankintayksiköstä riippumaton ulkopuolinen syy suorahankinta-sopimukselle on ollut valittajan sopimusrikkomukset ja se, että valittaja ei ole suostunut ottamaan sopimusoptiota käyttöön sopimusneuvot-teluissa. Kun valittajan kanssa ei ole päästy sopimukseen option käytöstä, valittajalla ei ole ollut edellytyksiä toimia palveluiden toimittajana. Sopimus valittajan kanssa on päättynyt 4.6.2012, joten valittajalla ei ole asiassa oikeussuojan tarvetta ja valitus on tälläkin perusteella jätettävä tutkimatta.

Perusopetuslain 32 §:n edellytysten täyttyessä kunta on velvollinen järjestämään koulukuljetuksen oppilaille. Asiasta päättämisellä on ollut kiire, sillä kouluille on annettava ennen lukukauden päättymistä tieto siitä, miltä yritykseltä oppilaskuljetukset tullaan tilaamaan.

Hankintayksikkö oli ennen suorahankintapäätöstä pyytänyt tarjousta kahdelta toimittajalta, joista vain EKT Oy on jättänyt tarjouksen. Hankintalain periaatteiden mukaista ei ole neuvotella suorahankintasopimuksesta sellaisen toimittajan kanssa, joka kieltäytyy sopimuksen jatkamisesta. Ennalta-arvaamattomasta kiireestä huolimatta hankintayksikkö on toiminut syrjimättömästi ja tasapuolisesti.

Valittaja ei ole missään vaiheessa jättänyt tarjousta, jonka perusteella sillä olisi oikeus vaatia hyvitysmaksua. Valittajalla ei olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua. Suorahankinnan käynnistämiseen liittyvät toimet ovat perustuneet siihen, että valittaja on nimenomaisesti kieltäytynyt tuottamasta palvelua optiokaudella aikaisemmalla sopimushinnallaan. Suorahankinnasta ei ole tehty tarjousvertailua tai vertailutaulukkoa, koska toinen tarjoajista ei lainkaan ole jättänyt tarjousta. Valittajan jälkikäteen esittämät väitteet halvimmasta tarjoushinnastaan ovat perusteettomia.

Sopimuskausi ei ole ollut tarpeettoman pitkä. Hankintayksikkö valmistelee uutta kilpailutusta keväällä 2013.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että valitus on jätetty ajoissa. Suorahankinnasta ei ole tehty suorahankintailmoitusta tai jälki-ilmoitusta. Valitus on siten tehty ajoissa, kun se on saapunut markkinaoikeuteen kuuden kuukauden kuluessa hankintasopimuksen tekemisestä.

Valittajalla on asiassa oikeussuojan tarve, koska hankintayksikkö on hankkinut valittajan ja hankintayksikön välisen optiovuoden mukaiset palvelut toiselta palveluntarjoajalta ja koska valittaja joka tapauksessa on alalla toimiva yrittäjä.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 27 §:n 1 momentin 1 kohta ei tule sovellettavaksi, koska sellaista edeltävää kilpailumenettelyä, jonka perusteella suorahankinta olisi ollut mahdollinen, ei ole ollut.

Hankintayksikön virheellinen väite laatuongelmista on suorahankinnan lainmukaisuuden kannalta täysin asiaan vaikuttamaton ja ristiriidassa sen hankintayksikön väitteen kanssa, että valittaja olisi kieltäytynyt option käyttöön otosta.

Kuultavan lausunto

Espoon kihlakunnan taksit EKT Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Lisäkirjelmät

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus jättää tutkimatta valittajan vastaselityksen liitteenä olleen todisteen K8 (asiakastyytyväisyyskysely koulukuljetuksista), koska asianosaisten välisessä sopimuksessa 29.5.2009 oli vaadittu salassapitovelvollisuutta ja tietosuojan kunnioittamista.

Hankintayksikkö ja kuultava ovat markkinaoikeuden pyynnöstä antaneet selvitykset ja lisälausumat niiden välillä 14.6.2012 tehdyn hankintasopimuksen mukaisten sopimusvelvoitteiden täytäntöönpanosta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Hankintalain 87 §:n 4 momentin mukaan jos hankintayksikkö on toimittanut julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen Euroopan unionin virallisessa lehdessä, valitus on tehtävä 14 päivän kuluessa ilmoituksen julkaisemisesta. Pykälän 5 momentin mukaan jollei 4 momentissa tarkoitettua ilmoitusta ole julkaistu, suorahankintaa koskeva valitus on tehtävä 30 päivän kuluessa siitä, kun suorahankinnasta on julkaistu jälki-ilmoitus Euroopan unionin virallisessa lehdessä tai viimeistään kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö ei ole julkaissut asiassa suorahankintaa koskevaa ilmoitusta tai sitä koskevaa jälki-ilmoitusta. Valitusajan on siten tässä tapauksessa katsottava olevan kuusi kuukautta hankintasopimuksen tekemisestä.

Hankintayksikkö on 12.6.2012 tekemänsä hankintapäätöksen perusteella tehnyt EKT Oy:n kanssa nyt kyseessä olevien palveluiden toimittamista koskevan hankintasopimuksen 14.6.2012. Valitus on saapunut markkinaoikeuteen 18.7.2012. Valitus markkinaoikeuteen on näin ollen tehty edellä mainitun kuuden kuukauden määräajan kuluessa ja se tulee siten tutkia.

Se seikka, että asiakastyytyväisyyttä koskevan tutkimuksen aikaansaamisessa mahdollisesti on hyödynnetty salassapito-velvollisuuden piiriin kuuluvaa tietoa, ei sellaisenaan ole peruste jättää tutkimusta todisteena huomiotta oikeudenkäynnissä. Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus ottaa huomioon valittajan kirjallisen todisteen K8.

Pääasiaratkaisun perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankinta-menettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankinta-ilmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Hankintalain 27 §:n 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka sopivia tarjouksia ja alkuperäisiä tarjouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta. Pykälän 3 kohdan mukaan suorahankinnan voi valita myös silloin, kun sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp s. 76) on todettu, että laista ilmenevät suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti.

Hankintalain 27 §:n 3 kohdan esitöissä (HE 50/2006 vp s. 77) on todettu, että kiireen tulee ensinnäkin johtua hankintayksikön ulkopuolisista syistä. Perusteen on lisäksi oltava äkillinen ja sellainen, jota hankintayksikkö ei ole kohtuudella voinut ennakoida. Säännöksen tarkoittamaksi kiireeksi ei siten voitaisi katsoa hankintayksikön viivyttelyä hankinnan toteuttamisessa. Hallituksen esityksen mukaan soveltuva kiiretilanne voisi sen sijaan olla esimerkiksi äkillisen luonnonilmiön tai onnettomuuden aiheuttamien vahinkojen korjaaminen taikka toiminnoille kriittisen laitteen ennalta arvaamaton rikkoutuminen ja sen vaatimat toimet. Hankintayksikön on lisäksi kyettävä näyttämään toteen, että hankinnan tekeminen on ollut ehdottoman välttämätöntä.

Hankintayksikön menettelyn arviointi

Hankintayksikön mukaan se on ensinnäkin voinut tehdä suorahankinnan hankintalain 27 §:n 1 kohdan nojalla. Tältä osin markkinaoikeus toteaa, että kun hankintayksikkö on 29.3.2012 keskeyttänyt 23.2.2012 aloittamansa hankintamenettelyn, suorahankintaa ei ole edeltänyt sellaista hankintamenettelyä, jota tarkoitetaan edellä mainitussa lainkohdassa. Suorahankinnalle ei siten ole ollut tällä perusteella edellytyksiä.

Asiassa on vielä tarkasteltava sitä, onko suorahankinnalle ollut hankintayksikön väittämin tavoin hankintalain 27 §:n 3 kohdan mukaiset edellytykset.

Hankintayksikkö on vedonnut siihen, että se ei ole valittajan palvelun toimittamisessa ilmenneiden virheiden ja hinnankorotusvaateiden vuoksi kyennyt ottamaan optiovuotta käyttöön eli että optiovuoden käyttöön oton estyminen on johtunut hankintayksiköstä riippumattomasta syystä. Lisäksi hankintayksikön mukaan se, että optiovuodesta ei ole päästy yhteisymmärrykseen, on ollut ennalta arvaamatonta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on ollut tietoinen siitä, että sen tulee järjestää sen lakisääteisenä velvollisuutena olevat koulukuljetukset myös lukuvuonna 2012–2013. Hankintayksikkö on jo 22.2.2012 päättänyt, ettei se jatka palvelun hankkimista valittajalta ja että palvelu on näin ollen kilpailutettava uudelleen. Hankintayksikkö onkin aloittanut kilpailuttamisen hankintailmoituksen julkaisemisella 23.2.2012, mutta se on 29.3.2012 keskeyttänyt hankintamenettelyn. Keskeyttäminen on perustunut hankintayksikön sisäisiin syihin. Hankintayksikön ja valittajan välillä on käyty neuvotteluja optiovuoden käyttöönotosta vielä toukokuussa 2012.

Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, että käsillä ei ole ollut sellaista hankintayksiköstä riippumattomasta ja ennalta arvaamattomasta syystä aiheutunutta kiirettä, jonka nojalla hankintasopimus olisi voitu tehdä kilpailuttamatta. Se, että hankintayksikön 22.2.2012 tekemän päätöksen ja hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen valittajan kanssa aloittamat neuvottelut optiokauden käyttöönotosta eivät ole johtaneet sopimukseen, ei anna aihetta arvioida tilannetta toisin. Suorahankinnalle ei siten ole ollut edellytyksiä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Sovellettavat oikeusohjeet

Valittaja on vaatinut hankintapäätöksen kumoamista ja hankinta-sopimuksen määräämistä tehottomaksi. Lisäksi valittaja on vaatinut seuraamusmaksun määräämistä ja toissijaisesti sopimuskauden lyhentämistä sekä hyvitysmaksua.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä. Markkinaoikeus voi näitä seuraamuksia määrätessään katsoa hankintasopimuksen syntyneeksi olosuhteiden perusteella, jos hankintayksikkö on nimenomaisesti ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen.

Hankintalain 94 §:n 2 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin

1–3 kohdissa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Hankintalain 94 §:n 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa. Tehottomuusseuraamusta ei kuitenkaan voida määrätä hankintalain liitteen B mukaisessa palveluhankinnassa. Nyt esillä olevassa asiassa on kyse hankintalain liitteen A mukaisesta palveluhankinnasta, jonka ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo, 2.000.000 euroa, on ylittänyt hankintalain 16 §:n 2 kohdassa säädetyn palveluhankintojen EU-kynnysarvon, joten hankintalain 94 §:n 3 momentissa asetettu edellytys pykälän 1 momentin 5–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämiselle täyttyy.

Tehottomuusseuraamus

Tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 96 §:ssä, jonka 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Hankintalain 79 §:n mukaan hankintayksikkö voi hankintalain 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävässä suorahankinnassa hankintapäätöksen jälkeen toimittaa julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen ennen hankintasopimuksen tekemistä. Nyt hankintayksikkö ei ole tällaista ilmoitusta toimittanut julkaistavaksi, joten tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytykset täyttyvät.

Hankintalain 97 §:n mukaan markkinaoikeus voi jättää määräämättä tehottomuusseuraamuksen yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Hankintalain 97 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 72) mukaan markkinaoikeuden olisi tutkittava kaikki olennaiset näkökohdat voidakseen todeta, onko sopimuksen vaikutukset pidettävä voimassa yleiseen etuun liittyvistä syistä. Pykälässä yleiseen etuun liittyvillä pakottavilla syillä on tarkoitettu ensisijaisesti muita kuin hankintasopimuksen osapuolten taloudellisia etuja.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt on kysymys kunnan lakisääteiseen järjestämisvelvollisuuteen kuuluvien koulukuljetusten hankinnasta, jossa sopimuskausi on loppumaisillaan. Markkinaoikeus katsoo, että tässä tilanteessa tehottomuusseuraamuksen määräämisestä aiheutuu merkittävää haittaa niille koululaisille, joiden kouluunpääsy on koulukuljetusten varassa. Sen vuoksi markkinaoikeus jättää tehottomuusseuraamuksen yleiseen etuun liittyvistä syistä määräämättä, vaikka edellytykset sen määräämiselle ovat muutoin käsillä. Tehottomuusseuraamusta koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Reaalikeinot

Hankintayksikkö on allekirjoittanut kyseessä olevaa hankintaa koskevan hankintasopimuksen eikä asiassa ole määrätty tehottomuusseuraamusta. Näissä olosuhteissa myöskään hankintalain 94 §:n 1 momentin

1–3 kohdassa säädetyt seuraamukset eivät ole markkinaoikeuden käytössä, joten niitä koskevat vaatimukset on hylättävä.

Hyvitysmaksu

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) todettu olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Valituksen kohteena olevasta hankinnasta ei ole lainkaan järjestetty tarjouskilpailua. Toteutumatta jääneen tarjouskilpailun lopputuloksen jälkikäteiseen arviointiin liittyy lukuisia epävarmuustekijöitä, kuten millaisia tarjoukset olisivat olleet sekä millaisia tarjoajien soveltuvuusperusteita ja tarjousten valintaperusteita hankinnassa olisi sovellettu. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista jälkikäteen varmuudella todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Asiassa ei näin ollen ole edellytyksiä katsoa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole, joten hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Seuraamusmaksu

Hankintalain 98 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos markkinaoikeus ei ole yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamusta. Hankintalain 98 §:n 5 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 98 §:n 5 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 73) mukaan markkinaoikeuden tulee seuraamusta määrätessään huomioida hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu sekä valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Esitöiden mukaan huomioonotettavia seikkoja voivat käytännössä olla esimerkiksi täyttämättä olevien sopimusvelvoitteiden suhde täytettyihin sopimusvelvoitteisiin tai hankintayksikön odotusajan noudattamatta jättämisen ohella tekemät sellaiset hankintalain vastaiset menettelyvirheet, jotka eivät ole kuitenkaan vaikuttaneet valittajan mahdollisuuksiin saada hankintasopimus. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää 10 prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Markkinaoikeus on edellä todetulla tavalla jättänyt tehottomuusseuraamuksen määräämättä yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Hankintayksikkö on kuitenkin menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, joten asiassa on määrättävä seuraamusmaksu. Ottaen huomioon hankintayksikön virheiden laadun ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvon, markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 60.000 euroa.

Sopimuskauden lyhentäminen

Hankintalain 98 §:n 2 momentin mukaan markkinaoikeus voi tilanteessa, jossa se on yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä jättänyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamuksen määräämättä, seuraamusmaksun määräämisen lisäksi lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Markkinaoikeus toteaa, että se on edellä tässä päätöksessä jättänyt tehottomuusseuraamuksen määräämättä yleiseen etuun liittyvistä syistä. Tässä tilanteessa, jossa hankintakausi on päättymäisillään, sopimuskauden lyhentämisellä olisi tosiasiassa sama vaikutus niihin koululaisiin, joiden kouluunpääsy on koulukuljetusten varassa, kuin tehottomuusseuraamuksella. Näin ollen markkinaoikeus ei määrää asiassa myöskään sopimuskauden lyhentämistä, vaan hylkää valituksen tältä osin.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Espoon kaupungin maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 60.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Espoon kaupungin korvaamaan Kajon Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin.

Markkinaoikeus hylkää Espoon kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös seuraamusmaksun määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Reima Jussila ja Sami Rautiainen.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.