Market Court orders compensation for a procurement error where a sole bidder was excluded and direct contracting chosen.

ASIAN TAUSTA

Suomussalmen seurakunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 20.3.2012 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Suomussalmen kirkon vesikaton korjausurakasta.

Suomussalmen seurakunnan kirkkoneuvosto on 8.5.2012 tekemällään hankintapäätöksellä § 47 päättänyt olla hyväksymättä ainoata edellä mainitussa tarjouskilpailussa saamaansa Kemin Lämpöeristys Oy:n tarjousta ja toteuttaa kyseessä oleva urakka ”omana työnä aikatyönä” siten, että työntekijäksi valitaan K sen 7.5.2012 tekemän tuntihinta-arvion mukaisesti.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 270.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 31.5.2012.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Kemin Lämpöeristys Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 30.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.160 eurolla.

Perusteet

Hankintayksikkö on muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellään hylännyt valittajan tarjouksen, joka on ollut ainoa hankintayksikön tarjouskilpailussa saama tarjous. Hankintayksikkö on lisäksi samalla päättänyt, että kysymyksessä oleva työ toteutetaan omana työnä, ja valinnut työn tekijäksi K:n sen 7.5.2012 tekemän tuntihinta-arvion perusteella.

Valittaja on saanut tiedon edellä mainitusta päätöksestä hankintayksiköltä puhelimitse. Valittaja ja hankintayksikkö ovat tässä yhteydessä sopineet, että valittaja voi antaa vielä tuntihintatarjouksen. Valittaja on lähettänyt hankintayksikölle tuntihintatarjouksen sähköpostitse 15.5.2012. Valittajan tiedustellessa myöhemmin asiaa hankintayksiköstä on ilmoitettu, ettei edellä mainittua tarjousta ole saatu.

Siinäkin tapauksessa, että hankintayksiköllä olisi ollut perusteltu syy olla hyväksymättä valittajan tarjousta, hankintamenettelyä olisi tullut jatkaa siten, ettei tarjoajia aseteta epätasa-arvoiseen asemaan. Nyt urakoitsijaksi on ilman tarjouskilpailua valittu K.

Vastine

Vaatimukset

Suomussalmen seurakunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.107 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole menetellyt asiassa hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintayksikkö on ilmoittanut muutoksenhaun kohteena olevasta hankintapäätöksestä puhelimitse valittajalle, joka on tällöin ilmoittanut halustaan jättää vielä tarjous tuntityönä tehtävästä korjaustyöstä. Valittaja on ilmoittanut jättäneensä mainitun tarjouksen hankintayksikölle sähköpostitse 15.5.2012. Tarjous ei ole kuitenkaan tullut tuolloin perille, vaan hankintayksikkö on saanut kyseisen tarjouksen vasta 29.6.2012. Riskin tarjouksen perille tulosta kantaa lähettäjä.

Valittajan tarjouskilpailussa antaman tarjouksen arvonlisäverollinen hinta on ollut tarjouspyynnössä määritellyn korjausvaihtoehdon 1 osalta 463.710 euroa ja korjausvaihtoehdon 2 osalta 367.155 euroa. Myös valittajan myöhemmin tekemä tuntityötarjous on ollut kokonaisuutena arvioiden huomattavasti kalliimpi kuin K:n tarjous. Valittajan ilmoittamalla tuntihinnalla ja arvioimalla tuntimäärällä tarjouksen arvonlisäverolliseksi kokonaishinnaksi olisi tullut 216.972,50 euroa. K:n tarjouksen vastaava hinta on ollut 162.066 euroa.

Hankintayksikkö ei ole asettanut valittajaa ja K:ta epätasa-arvoiseen asemaan. Valittajan tarjous on ollut selvästi K:n tarjousta kalliimpi eikä se olisi missään tapauksessa johtanut sopimukseen. Valittajalla ei siten ole ollut mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sillä on ollut todennäköinen mahdollisuus voittaa oikein järjestetty tarjouskilpailu. Hankintasopimus on tehty K:n antaman tarjouksen mukaisella arvonlisäverollisella 53,01 euron tuntihinnalla siten, että arvioitu työmäärä urakkasopimuksessa on ollut 2.700 tuntia. Valittajan antaman tuntihintatarjouksen vastaavana hinnoitteluna on ollut 51,66 euroa niin, että tarjouksen arvioitu työmäärä on ollut 4.200 tuntia.

Tarjousten tuntimäärissä on ollut kysymys arvioista. On mahdollista, että K on saanut hankintayksiköltä sellaista tietoa, jonka perusteella urakan vaatima työmäärä on ollut arvioitavissa vähäisemmäksi. Valittajan tarjoama halvempi tuntihinta osoittaa kuitenkin, että valittajalla olisi ollut todennäköinen mahdollisuus voittaa oikein järjestetty tarjouskilpailu.

Lisäkirjelmä

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että valittaja ja K ovat saaneet samat tarjouspyyntöasiakirjat ja samat tiedot urakasta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Suomussalmen seurakunta on ilmoittanut 20.3.2012 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Suomussalmen kirkon vesikaton korjausurakasta. Muutoksenhaun kohteena olevan Suomussalmen seurakunnan kirkkoneuvoston 8.5.2012 tekemän hankintapäätöksen mukaan Kemin Lämpöeristys Oy on ollut ainoa tarjouskilpailussa määräaikaan mennessä tarjouksen tehnyt tarjoaja. Hankintapäätöksessä on todettu, että kirkkoneuvosto ei ole hyväksynyt Kemin Lämpöeristys Oy:n vesikaton korjauksesta tekemää tarjousta ja että kirkkoneuvoston päätöksen mukaan työ toteutetaan ”omana työnä aikatyönä” siten, että työntekijäksi valitaan K sen 7.5.2012 tekemän tuntihinta-arvion mukaisesti.

Hankintalain 5 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalainsäädännön soveltamisalan ulkopuolella ovat hankinnat, jotka hankintayksikkö toteuttaa omana työnään käyttämällä hyväkseen omaa organisaatiotaan.

Markkinaoikeus katsoo, että Suomussalmen seurakunnan kirkkoneuvoston 8.5.2012 tekemässä hankintapäätöksessä hankkia vesikaton korjaustyö K:lta ei hankintasäännöksissä tarkoitetulla tavalla ole ollut kysymys seurakunnan omasta työstä, vaan seurakuntaan nähden erilliseltä K:lta tehdystä hankintalain soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta.

Hankintalain 65 §:n 1 momentin mukaan hankintalain 9 luvun mukaisia hankintamenettelyjä voidaan käyttää EU-kynnysarvon alittavissa hankinnoissa. Nyt kysymyksessä oleva Suomussalmen kirkon vesikaton korjausurakka on tällainen hankintalain 65 §:n 1 momentissa tarkoitettu hankintalain 16 §:n 1 momentin 3-kohdan mukaisen rakennusurakoiden EU-kynnysarvon alittava rakennusurakka.

Hankintalain 65 §:n 2 momentin mukaan hankinnoissa käytettävät kilpailuttamismenettelyt määritellään hankintalain 5 §:n 10–16 kohdassa. Hankinnassa on käytettävä ensisijaisesti avointa tai rajoitettua menettelyä. Hankintayksikkö voi käyttää neuvottelumenettelyä 25 §:n 1 momentissa ja 66 §:ssä säädetyin edellytyksin sekä tehdä suorahankinnan 67 §:ssä säädetyin edellytyksin.

Avoimella menettelyllä tarkoitetaan hankintalain 5 §:n 10 kohdan mukaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja jossa kaikki halukkaat toimittajat voivat tehdä tarjouksen. Hankintailmoituksen ohella hankintayksikkö voi lähettää tarjouspyyntöjä soveliaiksi katsomilleen toimittajille.

Neuvottelumenettelyllä tarkoitetaan hankintalain 5 §:n 12 kohdan mukaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja johon halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua. Hankintayksikkö neuvottelee hankintasopimuksen ehdoista valitsemiensa toimittajien kanssa.

Suorahankinnalla tarkoitetaan hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Suomussalmen seurakunta on edellä todetuin tavoin kilpailuttanut kysymyksessä olevan vesikaton korjausurakan avoimella menettelyllä saaden tarjouspyynnössä tarjouksen tekemiselle asetettuun määräaikaan 23.4.2012 mennessä vain yhden Kemin Lämpöeristys Oy:n tekemän tarjouksen. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Suomussalmen seurakunta on tämän jälkeen uutta hankintailmoitusta julkaisematta pyytänyt 2.5.2012 tarjouksen K:lta ja valinnut 8.5.2012 tekemällään hankintapäätöksellä K:n sen 7.5.2012 antaman tarjouksen perusteella kysymyksessä olevan urakan toteuttajaksi. Avoimessa menettelyssä tarjouksen jättäneelle Kemin Lämpöeristys Oy:lle ei tässä vaiheessa ennen muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen tekemistä ole varattu enää uutta tilaisuutta hankintamenettelyyn osallistumiseen.

Neuvottelumenettelyn ja suorahankinnan käytön edellytyksistä on säädetty tyhjentävästi hankintalain 25, 66 ja 67 §:ssä.

Hankintalain 25 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi valita neuvottelumenettelyn esimerkiksi, jos avoimessa menettelyssä on saatu tarjouksia, jotka eivät sisällöltään vastaa tarjouspyyntöä, tai jos tarjouksia ei voida 47, 48, 50 tai 52–60 §:n perusteella hyväksyä. Edellytyksenä on lisäksi, että tarjouspyynnön mukaisia sopimusehtoja ei olennaisesti muuteta. Uutta hankintailmoitusta ei tarvitse julkaista, jos neuvottelumenettelyyn otetaan mukaan kaikki ne tarjoajat, jotka täyttävät 52–60 §:n mukaisesti asetetut vähimmäisedellytykset ja jotka ovat edeltävässä menettelyssä antaneet tarjousmenettelyn muotovaatimusten mukaisen tarjouksen.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella voidaan arvioida, että syynä sille, miksi Suomussalmen seurakunta on pyytänyt tarjouksen myös K:lta, on ollut Kemin Lämpöeristys Oy:n tarjouksen liian kalliina pidetty hinta. Suomussalmen seurakunta ei ole esittänyt, että Kemin Lämpöeristys Oy ei olisi täyttänyt tarjoajan soveltuvuusvaatimuksia tai että yhtiön tarjousmenettelyssä antama tarjous ei olisi täyttänyt tarjoukselle asetettuja muotovaatimuksia. Markkinaoikeus katsoo, että edellä kuvatussa Suomussalmen seurakunnan menettelyssä, jossa se on hankintailmoitusta julkaisematta ja Kemin Lämpöeristys Oy:n kanssa neuvottelematta valinnut hankintamenettelyyn mukaan K:n, jonka kanssa seurakunta on päättänyt tehdä hankintasopimuksen, on ollut kysymys hankintalain 5 §:n 13 kohdassa tarkoitusta suorahankinnasta.

Hankintalain 67 §:n mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan 27 ja 28 §:ssä säädetyin edellytyksin.

Hankintalain 27 §:n mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan esimerkiksi, jos avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka sopivia tarjouksia ja alkuperäisiä tarjouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta (1 kohta). Hankintalain 28 § koskee suorahankintaa lisätilauksissa.

Suomussalmen seurakunta, joka on perustellut Kemin Lämpöeristys Oy:n tarjouksen valitsematta jättämistä lähinnä tarjouksen hinnan kalleudella, ei ole edes esittänyt, että sillä olisi ollut hankintalain 27 tai 28 §:n mukaisia edellytyksiä hankkia kysymyksessä oleva vesikaton korjausurakka suorahankintana K:lta. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole ilmennyt perusteita, joiden nojalla hankintayksikkö olisi voinut pitää Kemin Lämpöeristys Oy:n tarjouskilpailussa antamaa tarjousta täysin tarjouspyyntöä vastaamattomana, ja että hankintayksiköllä olisi tästä syystä ollut oikeus siirtyä asiassa suorahankintamenettelyyn. Näin ollen, ja koska asiassa ei ole ilmennyt, että hankintayksiköllä olisi ollut mitään muutakaan perustetta suorahankinnan tekemiselle K:lta, hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankkiessaan päätöksellään 8.5.2012 § 47 vesikaton korjausurakan suorahankintana.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 31.5.2012. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Sen arvioimiseen, mikä olisi ollut suorahankintana toteutetun hankinnan lopputulos virheettömässä menettelyssä, liittyy lähtökohtaisesti monia epävarmuustekijöitä. Näin on etenkin niissä tilanteissa, joissa hankinnasta ei ole ennen suorahankintaa järjestetty tarjouskilpailua.

Markkinaoikeus katsoo edellä lausutun perusteella, että hankintayksikkö on määrättävä maksamaan valittajalle hyvitysmaksu. Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko.

Edellä mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 10.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Suomussalmen seurakunnan maksamaan Kemin Lämpöeristys Oy:lle hyvitysmaksuna 10.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Suomussalmen seurakunnan korvaamaan Kemin Lämpöeristys Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.160 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Suomussalmen seurakunnan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Pasi Yli-Ikkelä ja Sami Rautiainen.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.