Market Court dismisses complaint for damages due to insufficient proof of winning chance in flawed procurement.

ASIAN TAUSTA

Nivalan kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) tekniset palvelut on ilmoittanut 26.3.2012 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Niva-Kaijan koulun peruskorjauksen sisäpintamateriaaleja koskevasta tavarahankinnasta.

Nivalan kaupungin tekninen johtaja on 17.4.2012 tekemällään hankintapäätöksellä nro 30 valinnut Rautia Nivalan tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut yli 30.000 euroa.

Hankintayksikön 9.4.2013 markkinaoikeudelle toimittaman ilmoituksen mukaan hankintapäätös on pantu täytäntöön siten, että noin 80–90 prosenttia hankinnan kohteina olevista sisäpintamateriaaleista on toimitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Palvelu Makasiini Oy:n on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 3.962,55 euroa.

Perusteet

Tarjousvertailu on tehty virheellisesti, sillä tarjouskilpailun on voittanut tarjous, joka on ollut kokonaishinnaltaan kalliimpi kuin valittajan tarjous. Lisäksi hankintayksikkö on vertaillut rahdin kustannukset virheellisesti ja valittajaa syrjivästi muun muassa siitä syystä, että voittaneen tarjoajan varastosta noudettaville tuotteille ei ole laskettu rahtikustannuksia.

Hankintayksiköstä on perusteltu voittaneen tarjoajan tarjouksen valintaa valittajalle puhelimitse sillä, että valittajan tarjoamalta tuotteelta on puuttunut tarjouspyynnön mukainen luokitus. Kyseinen luokitus on kuitenkin puuttunut myös voittaneen tarjoajan tarjoamalta Futura aqua 40 -maalilta.

Vastine

Nivalan kaupunki on esittänyt, että hankinnan tarjouksiin perustuva todellinen arvo on jäänyt alle kansallisen kynnysarvon, jolloin valittajan olisi ensisijaisesti pitänyt tehdä oikaisuvaatimus tekniselle lautakunnalle. Hankintayksiköllä ei ole ollut mahdollisuutta korjata hankintapäätöstä ennen hankinnan aloittamista, koska valittaja ei ole tehnyt hankintapäätöksestä oikaisuvaatimusta eikä ole ilmoittanut hankintayksikölle valittavansa hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen.

Tarjouspyynnössä on vaadittu tuotteilta M1-luokitusta. Valittaja on tarjonnut tarjouspyynnössä mainitun Sikaflex LM 15 -tiivistysmassan tilalle Soudaflex LM 14 -tiivistysmassaa, jota ei ole M1-luokiteltu.

Voittaneen tarjoajan tarjoama Futura aqua 40 -maali on ollut tarjouspyynnössä mainittu tuote. Kyseisen tuotteen osuus tarjouspyynnössä on ollut pieni, eikä sitä ole M1-luokituksen puuttumisen vuoksi tarkoitus hankkia.

Tarjousvertailussa mainittu rahtikustannus ei käytännössä olisi onnistunut kertarahtina, vaan rahtikustannuksia aiheuttavia rahteja olisi tullut useita, koska koulun peruskorjaus suoritetaan neljässä eri vaiheessa ja rakennuspaikalla on erittäin vähän varastotilaa. Näin ollen voittaneen tarjoajan tarjoushinta on ollut kokonaisuutena arvioiden edullisin.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

Lisävastine

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Kysymyksessä olevan tavarahankinnan ennakoidun arvonlisäverottoman kokonaisarvon on hankintayksikön ilmoituksen mukaan arvioitu ylittävän julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 15 §:n 1 kohdassa säädetyn tavarahankintoja koskevan 30.000 euron kansallisen kynnysarvon. Hankintaan on näin ollen sovellettava hankintalakia.

Hankintalain 88 §:n 1 momentin mukaan hankinta-asiaan muutosta hakevan on kirjallisesti ilmoitettava hankintayksikölle asian saattamisesta markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Oikeuskäytännön mukaan hankintalain 88 §:n 1 momentissa säädetyn ilmoitusvelvoitteen noudattaminen ei kuitenkaan ole hankintaa koskevan valituksen tutkimisen edellytys.

Palvelu Makasiini Oy:n valitus on edellä lausuttu huomioon ottaen tutkittava.

Pääasiaratkaisun perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 2 §:n 1 momentista ilmenevä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus voi toteutua ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa. Tarjouspyynnön epäselvyydestä johtuvaa tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuutta ei kuitenkaan voida korjata sulkemalla tarjous tarjouskilpailusta.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohde sekä tarjouksen valintaperuste ja käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys. Pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjouksen tekemisessä. Pykälän 4 momentin mukaan, jos tarjouspyyntö ja hankintailmoitus eroavat sisällöltään toisistaan, noudatetaan sitä, mitä hankintailmoituksessa ilmoitetaan.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Pykälän 2 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta myös arvioinnissa käytettävät vertailuperusteet on ilmoitettava tärkeysjärjestyksessä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Vertailuperusteiden asettamisessa voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä 62 §:ssä säädetään.

Asian oikeudellinen arviointi

Tarjouspyynnön kohteena ovat olleet koulun sisäpintamateriaalit tarjouspyynnössä esitettyjen määrittelyjen mukaisesti. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjottujen tuotteiden tulee olla M1-luokiteltuja. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen on tullut sisältää muun muassa 15 litraa Futura aqua 40 -maalia tai vastaavaa tuotetta sekä 1.500 kappaletta valkoista Sikaflex LM 15 -tiivistysmassaa 600 millilitran kalvopakkauksessa tai vastaavaa tuotetta.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee tarjouspyynnössä hankinnan kohteen. Tarjouspyyntöä ei saa kuitenkaan laatia siten, että se kohtelisi tarjoajia syrjivästi tai epätasapuolisesti.

Tarjouspyynnössä mainitulla hankinnan yhtenä kohteena olleella Futura aqua 40 -maalilla ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole ollut tarjouspyynnössä edellytettyä M1-luokitusta. Asialla on ollut tarjoajien kannalta merkitystä, sillä hankintayksikkö on saanut tarjouskilpailussa kolme tarjousta, joista kahdessa on tarjottu kyseistä maalia. Lisäksi valittaja, jonka tarjoukseen edellä mainittu maali ei ole sisältynyt, on tarjonnut tarjouspyynnössä mainitun Sikaflex LM 15 -tiivistysmassan tilalle Soudaflex LM 14 tiivistysmassaa, jota myöskään ei ole hankintayksikön ilmoituksen mukaan M1-luokiteltu.

Tarjouspyyntö on edellä lausuttu huomioon ottaen ollut hankinnan kohteen määrittelemisen osalta ristiriitainen, eikä se ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa.

Tarjouksen valintaperusteena on hankintailmoituksen mukaan ollut halvin hinta. Tarjouspyynnön kohdassa ”Tarjousten käsittely” on kuitenkin ilmoitettu seuraavaa: ”Tarjousten vertailussa otetaan huomioon kokonaishinnan ohella alalla käytäntönä olevien eri tekijöitä arvioiden esim. kokemus, kapasiteetti yms. sekä edellä mainitut pätevyydet.”

Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi myös tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailussa.

Tarjouspyynnössä määritellyt vertailuperusteet ovat olleet ristiriitaisia suhteessa siihen, että hankintailmoituksessa tarjouksen valintaperusteeksi on ilmoitettu halvin hinta. Mainitut tarjouspyynnössä määritellyt vertailuperusteet ovat myös olleet niin yleisiä ja yksilöimättömiä, että ne ovat antaneet hankintayksikölle lähes rajoittamattoman vapauden tarjousten vertailussa.

Tarjouspyynnön epäselvyys on johtanut siihen, etteivät tarjoajat ole tarjouspyynnön perusteella voineet varmuudella tietää hankinnan kohteen ehdottomia vaatimuksia eivätkä tarjousvertailussa sovellettavia vertailuperusteita. Tarjouspyyntö ei siten ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia eikä turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinta on jo lähes kokonaisuudessaan pantu täytäntöön. Näin ollen hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi tulla kysymykseen hyvitysmaksu.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi vain sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että tarjouspyyntö olisi laadittu hankinnan kohteen ja tarjousten vertailua koskevien seikkojen osalta virheettömästi. Asiassa ei voida luotettavasti todeta, miten hankinnan kohde ja tarjousten vertailuperusteet olisi virheettömässä menettelyssä asetettu ja mikä vaikutus sillä olisi ollut tarjousten sisältöön ja tarjousten vertailuun. Näin ollen asiassa ei voida jälkikäteen myöskään luotettavasti todeta, miten valittajan tarjous olisi menestynyt virheettömässä hankintamenettelyssä.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole perusteita riittävällä varmuudella todeta, että valittajalla olisi ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on siten hylättävä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Maarit Lindroos-Kokkonen ja Pasi Yli-Ikkelä.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.