Market Court quells procurement decisions excluding a bidder due to ineligibility and orders cost reimbursement.

MUUTOKSENHAUN KOHDE

Helsingin kaupungin hankintajohtajan hankintapäätös 7.5.2012 § 34 (184/12/JH),

Helsingin konsernihankinta Oy:n hankintapäätös 7.5.2012 § 9 (185/12/JH),

Espoon kaupungin sivistystoimen johtajan hankintapäätös 7.5.2012 § 13 (186/12/JH),

Kauniaisten kaupungin kaupunginjohtajan hankintapäätös 4.5.2012 § 26 (187/12/JH),

Kirkkonummen kunnan sivistystoimen johtajan hankintapäätös 7.5.2012 § 22 (188/12/JH) ja

Vantaan kaupungin hankintajohtajan hankintapäätös 3.5.2012 33/2012, (189/12/JH).

Helsingin kaupungin hankintajohtajan hankintapäätös 26.9.2012 § 67 (353/12/JH),

Helsingin konsernihankinta Oy:n hankintapäätös 26.9.2012 § 23 (354/12/JH),

Kirkkonummen kunnan sivistystoimen johtajan hankintapäätös 24.9.2012 § 33 (355/12/JH),

Vantaan kaupungin hankintajohtajan hankintapäätös 11.9.2012 64/2012 (356/12/JH),

Kauniaisten kaupungin kaupunginjohtajan hankintapäätös 21.9.2012 § 56 (357/12/JH) ja

Espoon kaupungin sivistystoimen johtajan hankintapäätös 17.9.2012 § 22 (358/12/JH).

ASIAN TAUSTA

Helsingin kaupungin hankintakeskus on pyytänyt 31.1.2012 julkaistulla avointa menettelyä koskevalla EU-hankintailmoituksella ja tarjouspyynnöllä tarjouksia kirjastoaineiston hankinnasta Helsingin, Espoon, Vantaan ja Kauniaisten kaupunkien, Kirkkonummen kunnan sekä Helsingin Konsernihankinta Oy:n (jäljempänä myös hankintayksiköt) puolesta. Hankinta on sisältänyt kuusi erillistä osa-aluetta.

Hankintayksiköt ovat päätöksillään Helsingin kaupungin hankintajohtajan hankintapäätös 7.5.2012 § 34, Helsingin konsernihankinta Oy:n hankintapäätös 7.5.2012 § 9, Espoon kaupungin sivistystoimen johtajan hankintapäätös 7.5.2012 § 13, Kauniaisten kaupungin kaupunginjohtajan hankintapäätös 4.5.2012 § 26, Kirkkonummen kunnan sivistystoimen johtajan hankintapäätös 7.5.2012 § 22 ja Vantaan kaupungin hankintajohtajan hankintapäätös 3.5.2012 33/2012 valinneet viiden kohteen osalta BTJ Finland Oy:n tarjouksen ja päättäneet kilpailuttaa kuudennen kohteen erikseen. Lisäksi hankintayksiköt ovat sulkeneet tarjouskilpailusta muun ohella Booky.fi Oy:n puuttuvan soveltuvuuden perusteella.

Booky.fi Oy on 23.5.2012 toimittanut markkinaoikeudelle edellä mainittuja 3.–7.5.2012 tehtyjä hankintapäätöksiä koskevat valitukset (asiat 184–189/12/JH).

Hankintayksiköt ovat tämän jälkeen hankintamenettelyssä havaitun virheen perusteella omasta aloitteestaan kumonneet 3.–7.5.2012 tekemänsä hankintapäätökset Booky.fi Oy:tä koskevilta osin. Hankintayksiköt ovat tehneet Booky.fi Oy:tä koskien uudet päätökset, Helsingin kaupungin hankintajohtajan hankintapäätös 26.9.2012 § 67, Helsingin konsernihankinta Oy:n hankintapäätös 26.9.2012 § 23, Kirkkonummen kunnan sivistystoimen johtajan hankintapäätös 24.9.2012 § 33, Vantaan kaupungin hankintajohtajan hankintapäätös 11.9.2012 64/2012, Kauniaisten kaupungin kaupunginjohtajan hankintapäätös 21.9.2012 § 56 ja Espoon kaupungin sivistystoimen johtajan hankintapäätös 17.9.2012 § 22, joilla ne ovat uudelleen sulkeneet Booky.fi Oy:n tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden perusteella.

Booky.fi Oy on 12.10.2012 toimittanut markkinaoikeudelle edellä mainittuja 11.–26.9.2012 tehtyjä hankintapäätöksiä koskevat valitukset (asiat 353–358/12/JH).

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on tarjouspyynnön mukaan ollut noin 14.500.000 euroa.

Hankintayksiköiden ilmoituksen mukaan hankintapäätöksiä ei ole pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitukset

Vaatimukset

Booky.fi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Helsingin kaupungin hankintajohtajan hankintapäätökset 7.5.2012 § 34 ja 26.9.2012 § 67, Helsingin konsernihankinta Oy:n hankintapäätökset 7.5.2012 § 9 ja 26.9.2012 § 23, Espoon kaupungin sivistystoimen johtajan hankintapäätökset 7.5.2012 § 13 ja 17.9.2012 § 22, Kauniaisten kaupungin kaupunginjohtajan hankintapäätökset 4.5.2012 § 26 ja 21.9.2012 § 56, Kirkkonummen kunnan sivistystoimen johtajan hankintapäätökset 7.5.2012 § 22 ja 24.9.2012 § 33 sekä Vantaan kaupungin hankintajohtajan hankintapäätökset 3.5.2012 33/2012 ja 11.9.2012 64/2012, kieltää hankintayksiköitä noudattamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksiköt maksamaan sille hyvitysmaksua.

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksiköt korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut seuraavasti: Helsingin kaupungin asiassa 184/12/JH 965,01 eurolla, Helsingin konsernihankinta Oy:n asiassa 185/12/JH 965,01 eurolla, Espoon kaupungin asiassa 186/12/JH 965,01 eurolla, Kauniaisten kaupungin asiassa 187/12/JH 965,01 eurolla, Kirkkonummen kunnan asiassa 188/12/JH 965,01 eurolla ja Vantaan kaupungin asiassa 189/12/JH 965,01 eurolla sekä Helsingin kaupungin asiassa 353/12/JH 996,67 eurolla viivästyskorkoineen, Helsingin konsernihankinta Oy:n asiassa 354/12/JH 996,67 eurolla viivästyskorkoineen, Kirkkonummen kunnan asiassa 355/12/JH 996,67 eurolla viivästyskorkoineen, Vantaan kaupungin asiassa 356/12/JH 996,67 eurolla viivästyskorkoineen, Kauniaisten kaupungin asiassa 357/12/JH 996,67 eurolla viivästyskorkoineen ja Espoon kaupungin asiassa 358/12/JH 996,67 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Edellä mainituissa päätöksissä valittajan tarjouksen poissulkemista on perusteltu myös tilausnopeuteen ja maakuntakirjastojen käyttämään tilausjärjestelmään liittyvillä seikoilla. Tilausnopeus on ollut myös yksi tarjousten vertailuperusteista, joten hankintayksiköt ovat käyttäneet samaa arviointiperustetta niin tarjoajien soveltuvuuden kuin tarjousten keskinäisen paremmuuden arvioinnissa. Valittaja on tarjouksessaan sitoutunut tilausjärjestelmien yhteensopivuuteen. Lisäksi ei voida edellyttää, että tarjoajalla olisi jo tarjouksentekohetkellä hallussaan palvelun tuottamisessa tarvittavat resurssit. Perusteluissa on vielä todettu merkitykselliseksi se, että oppilaitoskirjastojen tilaukset ajoittuvat kesään. Tilausten ajankohdalla ei pitäisi olla merkitystä soveltuvuutta arvioitaessa.

Tarjoajien kohtelu soveltuvuusarvioinnissa ei ole ollut yhdenmukaista. Adlibris Oy:n osalta referenssiksi on hyväksytty pelkästään ulkomaista kirjallisuutta käsittävä sopimus, kun valittajan osalta poissulkemista on perusteltu sen referenssikohteen ulkomaisen kirjallisuuden suurella osuudella. Lisäksi Ruslania Books Oy:n osalta on yhden kohteen osalta hyväksytty hyvin pieni, noin 40.000 euron arvoinen referenssikohde.

Hankintayksiköt eivät ole noudattaneet hankintamenettelyn kaksivaiheisuuden periaatetta, vaan ne ovat ensin ottaneet selon tarjouksista ja vasta tämän jälkeen päättäneet tarjoajien soveltuvuudesta. Tästä osoituksena on tarjousten jättämisen jälkeen tietyille tarjoajille osoitettu vertailuperusteita koskeva tarjousten täsmennyspyyntö. Yksi täsmennyspyynnön saaneista tarjoajista on myöhemmin suljettu tarjouskilpailusta puuttuneen soveltuvuuden perusteella.

Hankintayksiköt ovat muuttaneet tarjousten vertailuperustetta tarjousten jättämisen jälkeen. Tarjouspyynnön mukaan yhtenä vertailuperusteena on ollut tuoterekisterin laajuus. Hankintayksiköt ovat pyytäneet tiettyjä tarjoajia täsmentämään tarjouksiaan siten, että tuoterekisterin laajuus ilmoitetaankin tuotteista, jotka on julkaistu vuonna 2010 tai myöhemmin. Vertailuperuste on siten muutettu tuoterekisterin laajuudesta uutuustuotteiden määrää koskevaksi. Muutoksella on ollut vaikutusta myös muihin vertailuperusteisiin kuten tarjousten hintaan. Tätä tarjoajat eivät ole voineet huomioida tarjouksia laatiessaan. Valittaja ei ole saanut kyseistä täsmennyspyyntöä.

Hankintayksiköt ovat antaneet BTJ Finland Oy:n täsmentää tarjoustaan tarjousten jättämiselle asetetun määräajan jälkeen. Tarjouspyynnöstä esitettyjen kysymysten johdosta hankintayksiköt ovat täsmentäneet tarjouspyyntöä siten, että tuoterekisterin sisältö tulee ryhmitellä aineistolajeittain ja edelleen saatavuuden mukaan. BTJ Finland Oy ei kuitenkaan ole tarjouksessaan suorittanut ryhmittelyä näin ja hankintayksiköt ovat pyytäneet siltä kyseistä ryhmittelyä jälkikäteen sähköpostitse 2.4.2012. Ryhmittelyn laadinta on ollut merkittävä osa tarjouksen laatimista. BTJ Finland Oy:lle myönnetty lisäaika on merkinnyt sitä, että puutteellisen tarjouksen jättänyt tarjoaja on saanut merkittävästi pidemmän ajan valmistella tarjoustaan. Kyseessä ei ole ollut vähämerkityksellinen puute, joten BTJ Finland Oy:n tarjous olisi tullut hylätä tarjouspyyntöä vastaamattomana.

Vastineet

Vaatimukset

Hankintayksiköt ovat vaatineet, että markkinaoikeus hylkää valitukset asioissa 184–189/12/JH ja 353–358/12/JH. Lisäksi hankintayksiköt ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan niiden yhteiset oikeudenkäyntikulut asioissa 353–358/12/JH 2.000 eurolla viivästyskorkoineen. Kulut tulee määrätä maksettavaksi Helsingin kaupungille, joka on huolehtinut asian hoitamisesta hankintarenkaan muiden jäsenten puolesta.

Perusteet

Hankintayksiköt eivät ole muuttaneet tuoterekisterin laajuutta koskevaa vertailuperusteita hankintalain vastaisesti. Tarjouspyyntö on ollut tältä osin tulkinnanvarainen ja johtanut toisistaan huomattavasti poikkeaviin tarjouksiin. Hankintayksiköt ovat saattaneet tarjoukset vertailukelpoisiksi pyytämällä tarjoajia täsmentämään tuoterekisterin laajuuteen liittyviä tietoja koskemaan vuodelta 2010 olevia tai uudempia nimikkeitä. Valittajalle ei ole lähetetty täsmennyspyyntöä, koska valittaja on suljettu tarjouskilpailusta.

Hankintayksiköt eivät ole hankintalain vastaisesti täsmennyttäneet BTJ Finland Oy:n tarjousta. Yhtiöltä on ainoastaan tiedusteltu, pitääkö sen ilmoittama muovituksen hinta paikkansa. Yhtiö on vahvistanut ilmoitetun hinnan olevan oikea.

Tarjoajia ei ole kohdeltu epätasapuolisesti referenssien arvioinnissa. Adlibris Oy on tarjonnut ainoastaan kohteisiin B ja C, jotka ovat koskeneet ruotsin- ja englanninkielisen aineiston toimittamista. Vastaavasti Ruslania Books Oy on tarjonnut kohteisiin D ja E, jotka ovat koskeneet viron- ja venäjänkielisen aineiston toimittamista sekä kirjakauppaostoja. Tähän nähden yhtiöiden esittämät referenssit ovat osoittaneet niiden olevan kykeneviä suoriutumaan kyseisistä hankintakohteista.

Hankintayksiköt ovat tarjousten vertailussa antaneet toimitusnopeuden osalta lisäpisteitä vain soveltuvuusehtona olleen toimitusnopeuden vähimmäisvaatimuksen ylittäviltä osin. Samaa perustetta ei siten ole valittajan esittämällä tavalla käytetty tarjoajien soveltuvuuden ja tarjousten keskinäisen paremmuuden arvioinnissa.

Kuultavan lausunto

BTJ Finland Oy on asioissa 353–358/12/JH antamissaan lausunnoissa vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset ja velvoittaa Booky.fi Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.698,80 eurolla viivästyskorkoineen.

BTJ Finland Oy on tarjouksessaan ryhmitellyt aineistolajit tarjouspyynnön mukaisesti tarjouslomakkeelle. Tarjousten täsmennyspyynnön taustalla on ollut tarjouspyynnön epäselvyys siitä, miltä ajanjaksolta tuoterekisterin tiedot tulee ilmoittaa. Täsmennyksellä tarjoukset on saatettu vertailukelpoisiksi eikä kyse ole ollut tarjouksen muuttamisesta. Sama aineisto on sisältynyt jo BTJ Finland Oy:n alkuperäiseen tarjoukseen. Kyse ei myöskään ole ollut vertailuperusteen muuttamisesta.

Vastaselitys

Valittaja on todennut, että se on ollut Hansel-puitejärjestelyn pääasiallinen tavarantoimittaja, eikä muiden toimittajien osuus ole ollut merkittävä. Valittajan tilausrekisteriin on kirjautunut tilauksia kaikilta niiltä asiakkailta, joiden Hansel on ilmoittanut kuuluvan puitejärjestelyn piiriin. Hanselin ilmoitus sopimuksen vuosiarvosta on väärä, mikä ilmenee toimitusraporteista sekä Hanselilta 25.2.2013 saadusta sähköpostiviestistä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Hankintamenettelyn vaiheittaisuus

Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköt eivät ole noudattaneet hankintamenettelyn vaiheittaisuuden periaatetta vaan ovat ensin ottaneet selon tarjouksista ja vasta tämän jälkeen päättäneet tarjoajien soveltuvuudesta. Lisäksi hankintayksiköt ovat käyttäneet toimitusnopeutta niin tarjoajien soveltuvuuden kuin tarjousten keskinäisen paremmuuden arvioinnissa.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 52 §:n mukaan tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Säännöksen esitöiden (HE 50/2006 vp s. 95) mukaan menettelyn kaksivaiheisuus lisää hankintamenettelyn puolueettomuutta, läpinäkyvyyttä ja avoimuutta sekä parantaa tarjoajien oikeusturvaa.

Tarjouspyynnön kohdan ”7 Tarjousten vertailu” mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen vertailuperusteina hinta sekä palvelun laatu. Vertailuperuste palvelun laatu on jaettu edelleen alakohtiin joina on ollut muun ohella tuoterekisterin ominaisuudet (laajuus).

Tarjouspyynnön mukaan tarjoukset on tullut jättää viimeistään 13.3.2012. Määräaikaan mennessä hankintayksiköt ovat saaneet kuusi tarjousta. Hankintayksiköt ovat 2.4.2012 toimittaneet ainakin kolmelle tarjoajalle lisätiedustelun, joissa on pyydetty täsmennyksiä kyseisten tarjoajien tuoterekisterin laajuuksiin ja tarjoushintoihin. Esimerkiksi Adlibris Oy:lle toimittamassaan lisätiedustelussa hankintayksiköt ovat todenneet muun ohella seuraavaa:

”Olemme pyytäneet ilmoittamaan tuoterekisterin laajuuden, täsmennän vielä pyyntöä:

– ilmoittakaa tuoterekisterin laajuus, mutta siten, että nimekkeiden tulee olla vuodelta 2010 tai uudempia, tarkasteluajankohta 31.1.2012.

––

Tarjouksenne hintalomakkeesta tai muusta tarjousmateriaalista en löydä hintamerkintää tarjouspyynnössä pyydetylle tarroitukselle ja viivakoodin kiinnittämiselle. Teettekö tämän veloituksetta?”

Tämän jälkeen Helsingin kaupungin hankintajohtajan hankintapäätöksellä 7.5.2012 § 34, Helsingin konsernihankinta Oy:n hankintapäätöksellä 7.5.2012 § 9, Espoon kaupungin sivistystoimen johtajan hankintapäätöksellä 7.5.2012 § 13, Kauniaisten kaupungin kaupunginjohtajan hankintapäätöksellä 4.5.2012 § 26, Kirkkonummen kunnan sivistystoimen johtajan hankintapäätöksellä 7.5.2012 § 22 ja Vantaan kaupungin hankintajohtajan hankintapäätöksellä 3.5.2012 33/2012 on muun ohella suljettu Adlibris Oy tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden perusteella, koska yhtiön referenssit on katsottu riittämättömiksi.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettely etenee vaiheittain niin, että hankintayksikkö arvioi ensi vaiheessa tarjoajien soveltuvuuden eli sen, onko tarjoajalla tekniset, taloudelliset ja muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Tämän jälkeen arvioidaan tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus, minkä jälkeen tehdään tarjousten vertailu niiden tarjoajien, joita ei ole suljettu tarjouskilpailusta, tekemien tarjouspyynnön mukaisten tarjousten kesken.

Vaikka hankintayksiköt ovat hankintamenettelyn kuluessa täydennyttäneet tarjouksia, asiassa ei ole ilmennyt seikkoja, joiden perusteella tarjoajien poissulkemisen olisi katsottava tapahtuneen vasta tarjousten tosiasiallisen vertailun jälkeen. Kun lisäksi otetaan huomioon jäljempänä tässä päätöksessä valittajan soveltuvuuden osalta lausuttu sekä asian lopputulos, ei asiassa ole tällä perusteella tarvetta harkita hankintalaissa asetetun seuraamuksen määräämistä.

Tarjouspyynnön kohdassa ”7 Tarjousten vertailu” on asetettu osa-alueiden A–C osalta yhdeksi laadun vertailuperusteeksi toimitusnopeus. Vertailuperuste on ollut kolmiportainen siten, että nopeimman toimitustason täyttymisestä on saanut kolme pistettä, toiseksi nopeimman tason osalta pisteen ja kolmannen tason osalta nolla pistettä. Kolmannen tason osalta on lisäksi todettu seuraavaa: ”Minimivaatimus, mikäli toimittaja tarjoaa tätä pidemmän toimitusajan, tarjous suljetaan pois tarjousvertailusta”.

Helsingin kaupungin hankintajohtajan hankintapäätöksessä 7.5.2012 § 34, Helsingin konsernihankinta Oy:n hankintapäätöksessä 7.5.2012 § 9, Espoon kaupungin sivistystoimen johtajan hankintapäätöksessä 7.5.2012 § 13, Kauniaisten kaupungin kaupunginjohtajan hankintapäätöksessä 4.5.2012 § 26, Kirkkonummen kunnan sivistystoimen johtajan hankintapäätöksessä 7.5.2012 § 22 ja Vantaan kaupungin hankintajohtajan hankintapäätöksessä 3.5.2012 33/2012 on todettu tarjoajien poissulkemisen perusteluina muun ohella seuraavaa: ”Myös asiakkaiden tarve saada haluamansa aineisto on nopeutunut viime vuosina, jolloin hankintapaikan toimivuus, luotettavuus ja osaaminen tehdä vastaavaa toimintaa korostuu”.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä tulee riittävän selvästi ilmetä tarjoajan soveltuvuutta koskevat vaatimukset sekä tarjousten vertailuperusteet. Lisäksi tarjouspyynnöstä tulee ilmetä se, miltä osin tarjoajilta pyydettyjä selvityksiä tullaan käyttämään tarjoajan soveltuvuuden ja miltä osin tarjousten keskinäisen paremmuuden arvioinnissa. Tarjoajan soveltuvuuteen liittyviä tekijöitä ei lähtökohtaisesti tule käyttää tarjousten vertailussa.

Nyt kyseessä olevassa tarjouspyynnössä on osa-alueiden A–C osalta asetettu tietyt toimitusajat tarjoajien soveltuvuuden edellytykseksi. Se, että hankintayksiköt ovat tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla pisteyttäneet tämän minimitason ylittävät tarjoukset, ei tarkoita sitä, että samaa perustetta olisi käytetty hankintalain vastaisesti tarjoajien soveltuvuuden ja tarjousten keskinäisen paremmuuden arvioinnissa. Tätä ei myöskään tarkoita se, että hankintayksiköt ovat viitanneet tilausnopeuteen kuvatessaan hankinnan toimintaympäristöä ja niitä yleisiä seikkoja, joita ne ovat ottaneet huomioon arvioidessaan tarjoajien soveltuvuutta niiden esittämien referenssien osalta. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä on tehty riittävä ero tarjoajien soveltuvuusedellytysten ja tarjousten vertailuperusteiden välillä. Näin ollen hankintayksiköt eivät ole tältä osin menetelleet hankintalain vastaisesti.

Valittajan soveltuvuus

Valittaja on esittänyt, ettei sitä olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta referenssien perusteella. Valittajaa on kohdeltu epätasapuolisesti referenssien arvioinnissa, sillä muiden tarjoajien referenssejä ei ole tutkittu vastaavalla tarkkuudella ja niiden osalta on hyväksytty huomattavasti pienempiä referenssikohteita.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä luettelolla viimeksi kuluneen enintään kolmen vuoden aikana toteutetuista tärkeimmistä tavarantoimituksista tai palveluista arvoineen, ajankohtineen ja vastaanottajatietoineen

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 6 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle tarjoajan, joka on syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen ilmoittaessaan hankintayksikölle 8 luvun soveltamista koskevia tietoja.

Tarjouspyynnön kohdan ”4 Tarjoajan soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ja tarjoukseen liitettävät selvitykset” alakohdan ”4.2 Tekninen suorituskyky ja ammatillinen pätevyys” mukaan ”tarjoajalla on oltava hankinnan laatuun ja laajuuteen nähden riittävästi kokemusta vastaavista sopimuksista / asiakkuuksista. Riittävänä kokemuksena pidetään vähintään 2 kpl vastaavaa sopimusta / asiakkuutta viimeisten 3 vuoden ajalta. Vastaavana sopimuksena asiakkuutena pidetään maakuntakirjastotasoa. Sopimuksen on tullut olla käytössä vähintään 1 vuoden ajan tarjouspyynnössä mainittuun tarjouksen jättöaikaan mennessä”.

Tarjoukseen on tullut liittää luettelo ja lyhyt kuvaus kysymyksessä olevaa hankintaa vastaavista sopimuksista kokonaisarvoineen ja vastaanottajatietoineen sekä sopimuksen käyttöajan selvityksineen viimeksi kuluneilta kolmelta vuodelta.

Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut toisen referenssinsä osalta sopimuskumppaniksi ”Hansel Oy” ja sopimuksen arvoksi 20.000.000 euroa. Lisäksi valittaja on ilmoittanut sopimuksen nimeksi ja kuvaukseksi seuraavan: ”Valtionhallinnon kirjahankinnat: Kaikki valtionhallinnon yksiköiden kirjahankinnat, ml. Kansalliskirjasto ja yliopistokirjastot”.

Vallittajan poissulkemisen perusteluina hankintayksiköt ovat lausuneet muun ohella, että sen referenssit eivät vastanneet kokonaan tai kaikilta osin vaadittua maakuntakirjastotasoa.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä referenssien osalta asetettu soveltuvuusehto ”maakuntakirjastotasoinen sopimus” on ollut jossain määrin epätäsmällinen. Kun otetaan kuitenkin huomioon valittajan esittämien referenssikohteiden hankintamääristä, hankintatavoista ja toimitusten vaativuudesta esitetty, markkinaoikeus katsoo, etteivät hankintayksiköt ole voineet perustellusti katsoa, että valittajalla ei olisi ollut hankinnan laatuun ja laajuuteen nähden riittävästi kokemusta vastaavista sopimuksista. Näin ollen hankintayksiköt ovat sulkiessaan valittajan tällä perusteella tarjouskilpailusta ylittäneet asiassa niille kuuluvan harkintavallan ja siten menetelleet hankintasäännösten vastaisesti.

Valittaja on suljettu tarjouskilpailusta myös sillä perusteella, että ”Booky.fi Oy on antanut tarjouksessaan olennaisesti virheellisiä tietoja soveltuvuutensa arvioimista varten, koska hankintakeskus sai perustellusti Booky.fi Oy:n ilmoittamasta referenssistä sen käsityksen, että Booky.fi Oy olisi ilmoitetulla sopimuskaudella ainoa valtionhallinnon yksiköiden kirjahankintojen toimittaja ja että kyseisen hankintasopimuksen arvo sopimuskaudella olisi 20.000.000 euroa. On huomattava, että edellä mainittu sopimus on ollut voimassa jo 15.10.2010 alkaen, joten Booky.fi Oy olisi kyennyt arvioimaan, mikä sopimuksen todellinen arvo on yhtiön osalta ollut.” Hankintayksiköt ovat edelleen todenneet, että Hanselilta saatujen tietojen mukaan Hansel ei ole kyseisen sopimuksen osapuoli vaan kyse on puitejärjestelystä, jossa Booky.fi Oy on vain yksi sopimustoimittajista, ja että sopimuksen arvo on merkittävästi vähemmän kuin Booky.fi Oy:n ilmoittama 20.000.000 euroa.

Markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjouksesta on saattanut syntyä myös sellainen mielikuva, että valittaja olisi ainoa valtionhallinnon kirjahankinnan toimittaja ja että sen osalta hankinnan arvo olisi 20.000.000 euroa. Kun kuitenkin otetaan huomioon valittajan tarjouksesta referenssin osalta ilmenneet tiedot hankinnan arvosta, Hanselista sopimuskumppanina ja toisaalta koko valtionhallinnon eri yksiköistä kirja-aineistojen hankkijoina, ovat hankintayksiköt voineet päätellä, että valtionhallinnon yhteishankintayksikkönä toimiva Hansel ei itse ole ollut varsinainen kirjahankintojen tilaaja ja että kysymys on ollut Hanselin toimintaan vakiintuneesti kuuluvasta puitejärjestelystä.

Lisäksi vaikka valittajan tarjous ei tältä osin ole ollut aivan täsmällinen, täysin virheellistä tietoa siinä ei voida katsoa esitetyn. Valittaja on osaltaan toiminut kyseisen hankinnan toimittajana ja hankinnan kokonaisarvo on Hanselin arvion mukaan ollut tarjouksessa ilmoitettu 20.000.000 euroa. Lisäksi jo ensimmäisenä vuotena kyseisen sopimuksen perusteella valittajalle tehtyjen tilausten arvo on ollut merkittävä. Tarjouspyynnössä ei myöskään ole edellytetty yksityiskohtaista selvitystä referenssikohteista ja tarvittaessa hankintayksiköt olisivat voineet pyytää tarjoajalta lisäselvitystä tältä osin.

Aiemmin todetun mukaisesti tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta on ankara toimenpide ja siitä päätettäessä tulee noudattaa suhteellisuuden periaatetta. Markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole ilmennyt seikkoja, joiden perusteella valittajan voitaisiin katsoa pyrkineen erehdyttämään hankintayksiköitä. Valittajan ei muutoinkaan voida katsoa esittäneen tarjouksessaan referenssien osalta sillä tavalla olennaisesti vääriä tietoja, että valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta sen tarjouksen jossain määrin tulkinnanvaraisen muotoilun perusteella olisi ollut suhteellisuusperiaatteen mukaista. Hankintayksiköiden menettely on siten ollut tältäkin osin hankintasäännösten vastaista.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen täsmentäminen

Valittajan on esittänyt, että tarjouskilpailun voittaneen BTJ Finland Oy:n tarjous on ollut tuoterekisterin ryhmittelyn osalta tarjouspyynnön vastainen ja hankintayksiköt ovat antaneet sen täsmentää tarjoustaan tarjousten jättämiselle asetetun määräajan jälkeen.

Hankintayksiköt ovat tarjousten jättämiselle varatun määräajan jälkeen toimittaneet BTJ Finland Oy:lle ja kahdelle muulle tarjoajalle edellä jaksossa ”Hankintamenettelyn vaiheittaisuus” yksilöidyt tarjouksen täsmennyspyynnöt. Hankintayksiköiden mukaan täsmennyspyyntöjen tarkoituksena on ollut ainoastaan saattaa tarjoukset vertailukelpoisiksi.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajien on tullut antaa tuoterekisteriään koskevat tiedot tarjouspyynnön liitteenä olleella tarjouslomakkeella. Tarjouslomakkeen kohdan ”Tuoterekisterin laajuus ja tiedotus tarjonnasta” mukaan tarjoajan on tullut selvittää tarjottavien uutuusnimikkeiden määrä kielittäin, vuosittain ja aineistolajeittain (kirjat ja kirjallisuusäänitteet) sekä se, miten tarjonnasta ilmoitetaan. Lisäksi tarjoajan on tullut selvittää koko tuoterekisterin laajuus kielittäin ja aineistolajeittain (kirjat, kirjallisuusäänitteet jne.) 31.1.2012 edellä mainitulla jaolla huomioiden myös loppuunmyydyt sekä ennakkotiedot. Kuvaus on tullut laatia tarjouslomakkeella olleeseen taulukkoon, joka on sisältänyt seuraavat kentät: ”Vuosittain tarjottujen uutuusnimikkeiden määrä kappaletta (vuoden 2011 mukaisesti”, ”Jako aineistolajeittain”, ”Miten tarjonnasta ilmoitetaan (kuvaus)” sekä ”Tuoterekisterin laajuus kappaletta, aineistolajeittain 31.1.2012”.

BTJ Finland Oy:n tarjouksen liitteenä on ollut täytetty tarjouslomake. Yhtiö on yksilöinyt tarjouslomakkeessa vaaditulla tavalla vuosittain tarjottujen uutuusnimikkeiden määrän, jaon aineistolajeittain, miten tarjonnasta ilmoitetaan sekä tuoterekisterin laajuuden kappaleittain ja aineistolajeittain. Lisäksi yhtiön tarjouslomakkeessa on ilmoitettu saatavana olevien, ennakkotiedollisten ja loppuunmyytyjen nimikkeiden määrät. Toisin kuin yhtiö on lausunnossaan todennut, tältä osin erittelyä ei kuitenkaan ole tehty aineistolajeittain.

BTJ Finland Oy:n tarjous on siten ollut tuoterekisterin laajuuden osalta osin puutteellisesti yksilöity. Kuitenkin vertailuperusteen ”tuoterekisterin ominaisuudet (laajuus kappaletta, eriteltynä tuoteryhmiin kirjat, kirjallisuusniteet ja kielikurssit)” osalta vertailu suoritetaan tarjouspyynnön mukaan siten, että ”kappalemäärältään laajimman tuoterekisterin tarjonnut saa 3 pistettä ja muut suhteutetaan siihen”. Vertailtavana ominaisuutena on siten tältä osin ollut tuoterekisterin kappalemäärän laajuus eivätkä saatavana olevien, ennakkotiedollisten tai loppuunmyytyjen nimikkeiden määrät.

Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, että BTJ Finland Oy:n tarjouksen puutteellisuudella ei ole ollut sellaista vaikutusta tarjousten vertailuun, että se olisi tullut tällä perusteella sulkea tarjouskilpailusta. Markkinaoikeus katsoo myös, ettei hankintayksiköiden täsmennyspyynnössä ole ollut kysymys siitä, että BTJ Finland Oy:n tarjous olisi pyritty saattamaan hankintalain vastaisesti täyttämään tarjouspyynnön edellytykset. Näin ollen hankintayksiköt eivät tältä osin ole menetelleet hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksiköt ovat menetelleet hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailussa. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintapäätöksiä ei hankintayksiköiden ilmoitusten mukaan ole pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksiköiden virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksiköt tekevät uudet tarjoajien soveltuvuusarvioinnit ja tarjousten vertailut sekä tekevät uudet perustellut hankintapäätökset, joissa otetaan huomioon edellä tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä. Hankintalain 89 §:n 3 momentti huomioon ottaen hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momenttia sovelletaan hankinta-asiassa riippumatta siitä, onko hankintayksikkö viimeksi mainitussa momentissa tarkoitettu julkinen asianosainen tai viranomainen.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksiköiden virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksiköt on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksiköt ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Helsingin kaupungin hankintajohtajan hankintapäätökset 7.5.2012 § 34 ja 26.9.2012 § 67, Helsingin konsernihankinta Oy:n hankintapäätökset 7.5.2012 § 9 ja 26.9.2012 § 23, Espoon kaupungin sivistystoimen johtajan hankintapäätökset 7.5.2012 § 13 ja 17.9.2012 § 22, Kauniaisten kaupungin kaupunginjohtajan hankintapäätökset 4.5.2012 § 26 ja 21.9.2012 § 56, Kirkkonummen kunnan sivistystoimen johtajan hankintapäätökset 7.5.2012 § 22 ja 24.9.2012 § 33 sekä Vantaan kaupungin hankintajohtajan hankintapäätökset 3.5.2012 33/2012 ja 11.9.2012 64/2012, siltä osin kuin niissä on viiden kohteen osalta valittu BTJ Finland Oy:n tarjous ja suljettu Booky.fi Oy tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus kieltää Helsingin kaupunkia, Helsingin konsernihankinta Oy:tä, Espoon kaupunkia, Kauniaisten kaupunkia, Kirkkonummen kuntaa ja Vantaan kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 250.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin kaupungin, Helsingin konsernihankinta Oy:n, Espoon kaupungin, Kauniaisten kaupungin, Kirkkonummen kunnan, Vantaan kaupungin ja BTJ Finland Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Reima Jussila ja Sami Rautiainen.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.